L’utilisation du SMS par l’employeur comme mode de preuve : Un mode loyal de preuve sur un outil présumé d’usage professionnel

Publié le 9/04/2015 - 14158 lecteurs

L’occasion nous est donnée de faire le point sur l’utilisation des outils de nouvelles technologies remis aux salariés et sur le contrôle que peut en faire l’employeur par l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 10 février 2015 (Cass. com. 10 février 2015, affaire n° 13-14.779) qui reconnait le droit à l’employeur d’utiliser un SMS dont il a pris connaissance sur un téléphone portable qu’il avait remis à un salarié.

(Cass. soc. 10 février 2015 affaire n° 13-14.779)
 

Deux maîtres-mots : Une présomption d’utilisation professionnelle de l’outil remis et un impératif de loyauté.

La Chambre commerciale de la Cour de Cassation s’est vue proposé un litige de concurrence déloyale dans lequel l’une des sociétés impliquées utilisait un élément de preuve constitué d’un SMS récupéré sur le téléphone portable d’un salarié. Il lui était opposé, pour que cette pièce soit rejetée des débats, le droit à la protection de l’intimité de la vie privée.

La Cour décidera que :

« les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ; qu’il en résulte que la production en justice des messages n’ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve »

La Chambre sociale de la Cour de Cassation avait déjà décidé que l’utilisation comme moyen de preuve d’un SMS n’était pas un procédé déloyal dans la mesure où, à la différence d’une conversation enregistrée à l’insu du salarié, ce dernier savait avec le SMS que le message pouvait être conservé et utilisé contre lui (Cass. Soc. 23 mai 2007, affaire n°06-43.209).

Comme pour tout outil confié au salarié, il est confirmé en premier lieu qu’il est présumé d’utilisation professionnelle donc accessible pour l’employeur. Il est confirmé en second lieu que son contenu peut être utilisé en tant que mode loyal de preuve, dès lors que le salarié ne peut ignorer que le message peut être conservé. Une solution à étendre à tous les outils qui répondent à cette caractéristique : messagerie internet, message vocal, clé USB fixée sur l’ordinateur mis à disposition, connexions internet…

                                                                  
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La construction jurisprudentielle nous permet désormais d’avoir une vision très claire de ce que l’employeur est autorisé à effectuer comme contrôle sur les outils qu’il remet à son salarié :

Dans le célèbre arrêt Nikon, la Cour de cassation pour la première fois, reconnaissait au salarié un droit au respect de l’intimité de sa vie privée même au temps et au lieu de travail, interdisant ainsi à l’employeur d’accéder à un contenu d’ordinateur manifestement identifié comme étant personnel (Cass. soc. 2 octobre 2001, affaire n°99-42942).

Il sera ensuite jugé afin d’éviter que le salarié n’y trouve l’occasion d’y dissimuler ce qui serait répréhensible que, pour ces éléments identifiés comme étant personnels, l’employeur ne pourrait y accéder, sauf risque ou évènement particulier, qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé (Cass.soc. 17 mai 2005, affaire n°03-40.017).

Comme parallèlement, il était reconnu un droit général du salarié à utiliser les outils remis à des fins personnelles dès lors qu’il ne s’agit que d’un usage raisonnable et devant un certain nombre de justiciables qui faisaient valoir que le contrôle opéré par l’employeur sur ces outils, par principe, pouvait ainsi porter atteinte à l’intimité de la vie privée en se trouvant de fait en présence d’éléments pouvant être personnels, la Cour de Cassation a affirmé le principe d’une présomption d’utilisation professionnelle des outils mis à la disposition du salarié pour autoriser l’employeur à y accéder (Cass. soc. 21 octobre 2009, affaire n°07-43.877).

Restait à savoir ensuite si les informations que l’employeur avaient pu légitiment connaître pouvaient être utilisées dans un contentieux. C’est pourquoi la Cour de cassation, inspirée certainement par les dispositions de l’article 9 du Code de procédure civile imposant à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et par les dispositions de l’article 1134 du Code civil qui impose une exécution de bonne foi du contrat, source de l’obligation d’une exécution loyale, reconnaissait à l’employeur ce droit d’utilisation dès lors que le salarié ne peut ignorer que l’information qu’il laisse est accessible à l’employeur. S’il n’y a pas de manœuvre, de violation de la vie privée, de provocation et si le salarié sait que l’employeur peut accéder à une information et lui opposer, l’employeur peut naturellement l’utiliser comme mode de preuve.

Une construction jurisprudentielle qui suit une logique claire et cohérente, facile à appréhender.

Mais attention, notre société évolue vite. Les tribunaux ont réglé la question des outils remis au salarié pour leur travail mais il faudra rapidement s’interroger sur le régime juridique qui sera celui, de plus en plus courant, des outils personnels des salariés utilisés à des fins professionnelles. Ceux-ci ne bénéficient pas de cette présomption et les employeurs n’auront probablement pas les mêmes possibilités de contrôle…

 

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