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Les aspects nouveaux de la responsabilité des avocats

Publié le 05/03/2009

Ceci est un résumé de la journée de formation du 23 janvier 2009 organisée par Eurojuris et dispensée par Monsieur Sélim BOUDJAKDJI, et le Bâtonnier Yves AVRIL, Avocat du Barreau de Saint Brieuc.

Responsabilité civile et obligations déontologiques de l'avocat

1ère partie: La responsabilité civile de l'avocat et les assurances

2ème partie: Les obligations de l'avocat en matière déontologique et pénale


La responsabilité civile de l'avocat et les assurances



I. État des lieux du droit des assurances

A. L'évolution du droit européen : Le principe de la liberté d'établissement des avocats au sein de la Communauté européenne résulte d’une Directive communautaire du 22 mars 1977 (1) transposée en droit français par le Décret du 27 novembre 1991. Une Directive du 16 février 1998 (2) transposée par la loi du 11 février 2004 vient quant à elle décrire les modalités de l'exercice de l'activité de l'avocat étranger.

Tout avocat étranger provenant d'un pays de la Communauté européenne peut exercer en France sous son titre d'origine. Les règles déontologiques de son Ordre d'origine se cumulent avec celle du Barreau d'accueil. Mais l'avocat exerçant sous son titre d'origine qui justifie d'une activité effective et régulière sur le territoire français en droit français depuis au moins trois ans peut demander son intégration au Barreau français.

Pour les assureurs, la difficulté réside dans la vérification de l'étendue de la couverture de l'avocat étranger assuré à l'étranger qui souhaite exercer en France. Ils ont souvent beaucoup de mal à déterminer si une couverture peut-être équivalente à celle exigée pour un avocat français.

B. L'obligation d'adhérer à une assurance collective du Barreau : Un arrêt de la Cour de Cassation du 5 octobre 1999 (3) reconnaît ou Conseil de l'Ordre la possibilité d'imposer à ses membres l'adhésion à une police d'assurance collective. Le même arrêt précise que le Conseil de l'Ordre a le pouvoir de fixer le montant de la garantie à une somme supérieure aux exigences réglementaires. En pratique, il est difficilement imaginable que chaque avocat souscrive son propre contrat d'assurance, pour d'évidentes raisons de coût. On note parallèlement la possibilité d'assurer directement les Ordres.

C. Règlement de la succession de contrats d'assurance et sinistralité : Les contrats d'assurance peuvent reposer sur deux principes de couverture différents: le contrat dit en « base réclamation » va couvrir l'ensemble des sinistres déclarés au cours de la même période d’assurance. Le contrat dit en « base fait générateur » couvrira quant à lui les sinistres ayant pour origine les actes professionnels passés pendant la période d’assurance. À l'heure actuelle, les assureurs de responsabilité civile des professionnels préfèrent largement proposer des contrats souscrits en « base réclamation ».

Les assureurs disposent entre eux de conventions très précises de règlement des conflits provenant de la succession de plusieurs contrats de natures différentes de façon à ce que ne subsiste aucun ‘’trou’’ de garantie. En ce qui concerne l'obligation pour l'avocat de déclarer, au moment de la souscription d’un nouveau contrat collectif d’assurance par le Barreau, les sinistres en cours, il convient de déterminer la date de connaissance du sinistre par cet avocat assuré. Il en va de la conservation de la nature aléatoire du contrat d'assurance et de la détermination de l’assureur en risque.

On retiendra que les trois premières causes d'engagement de la responsabilité d'un avocat sont la méconnaissance d'une règle de droit, le non-respect des délais de prescription et enfin le manquement au devoir de conseil. Les principales matières concernées sont le droit des affaires et le droit du travail, qui représentent à eux deux 40 % des sinistres enregistrés par les assureurs. Au total, un quart des sinistres sont liés à un défaut de diligence.


II. Etat des lieux de la jurisprudence civile

A. Les fondements juridiques de la responsabilité de l'avocat : Le principe selon lequel l'avocat est tenu d'une obligation de moyens reste la règle. Cependant, les exceptions ont eu tendance à se multiplier et l'avocat est tenu, on le sait, a une obligation de résultat portant sur l'efficacité des actes qu'il rédige ou encore le respect des délais procéduraux. Sauf rares exceptions, le fondement visé par la Cour de Cassation reste l'article 1147 du Code civil dans les rapports entre l'avocat et ses clients.

La nature contractuelle de la responsabilité civile de l'avocat implique également de bien déterminer quels sont les contours du mandat qui lui est confié: À ce titre, la jurisprudence de la Cour de Cassation tend à consacrer de plus en plus la responsabilité de l'avocat rédacteur unique qu'un acte vis-à-vis de l'ensemble des parties contractantes. Dans une espèce récente du 27 novembre 2008 (4), la juridiction suprême consacre la responsabilité de l'avocat rédacteur d'actes vis-à-vis d'une partie, alors même que cette dernière n'était pas présente et que l'acte avait été établi à la demande de l'autre partie. L'avocat est tenu d'assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence. Il s'agit ici, semble-t-il, d'un glissement de la jurisprudence vers la notion de mandat d'intérêts commun.

B. La nature des obligations de l'avocat : Il existe une hiérarchie entre les différentes obligations auxquelles l'avocat est astreint (obligation de conseil, d’information, de renseignement, de prudence, de mise en garde, de loyauté...). L'objectif omniprésent est la sauvegarde des intérêts du client, et la mission de l'avocat ne peut être réduite du fait des compétences personnelles de ce dernier (5). La preuve que l'obligation a bien été remplie incombe au professionnel (6).

Le caractère absolu de l'obligation d'information a été reconnu tout d'abord en ce qui concerne la responsabilité des notaires (7) puis étendue à celle des avocats depuis 1997 (8) . On peut noter qu'aujourd'hui le devoir de conseil peut presque s'analyser comme une obligation de compétence (9). Au-delà, il est possible d'effectuer un parallèle avec la responsabilité du vendeur professionnel, lequel est présumé connaître tous les vices, même cachés, de la chose qu'il vend. La responsabilité de l'avocat ayant suivi de peu l'évolution de celle du médecin, on peut craindre qu'elle ne dérive également vers une obligation de plus en plus stricte confinant à l'obligation de prédiction comme l'illustre un arrêt récent où la responsabilité d'un médecin a été engagée pour manquement à son obligation d'information du patient, pour un acte prodigué 23 ans plus tôt (10).

C. L'impact de la réforme des prescriptions civiles (Loi du 17 juin 2008) : Pour l'action en responsabilité issue de l'assistance et de la représentation en justice, la nouvelle prescription est de 5 ans à compter de la fin de la mission (article 2225 du Code civil). Dans les autres cas, la prescription de 5 ans court à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer (article 2224 du Code civil). Cependant, cette règle doit se combiner avec celle de l'article 2232 qui limite le report du point de départ de la prescription, lequel ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit. 


                                   


Les obligations de l'avocat en matière déontologique et pénale

I. L'ouverture des procédures collectives aux avocats

Cette innovation de la loi de réforme des procédures collectives dite « Loi de sauvegarde » de 2005 laisse échapper aux Conseils de l'Ordre certaines prérogatives en matière de règlement des difficultés financières des avocats. Ces derniers peuvent dorénavant bénéficier des dispositions applicables à l'ensemble des professions libérales. Il est cependant encore trop tôt pour accéder à des statistiques rendant compte de l'efficacité de ces nouvelles procédures et de leur succès.


II. Premier bilan du fonctionnement des Conseils régionaux de discipline

La mise en place récente les nouveaux Conseils régionaux de discipline a eu pour effet de dessaisir les Conseils de l'Ordre de certaines de leurs attributions. Le Bâtonnier reste cependant l'organe de poursuite principal, avec le Parquet général. Cette modification majeure du régime de responsabilité disciplinaire confirme la disparition des usages déontologiques applicables à la profession, dès lors que l'on passe d'un traitement des conflits internes au Barreau à un règlement régional -plus impersonnel. Il est très important que cette nouvelle institution trouve ses repères et que ses membres soient familiarisés le plus rapidement possible avec la procédure applicable. Un premier bilan de l'activité de ces Conseils régionaux de discipline révèle une disparité d'activités. En effet, on relèvera que le nombre de procédures disciplinaires engagées devant les différents Conseils n'est étonnamment pas proportionnel au nombre d'avocats du ressort de la Cour d'appel concernée.

On notera d'un point de vue procédural que les audiences du Conseil régional de discipline sont tenues par principe portes ouvertes, sauf dans le cas où la poursuite porte sur des faits relevant de la vie privée de l'avocat.

III. L'évolution des sanctions disciplinaires

Dans un arrêt récent, la Cour de Cassation a sonné le glas de l'admonestation paternelle du bâtonnier (inscrite au dossier) en affirmant que cette dernière ne pouvait être qualifiée de sanction disciplinaire . Cette jurisprudence confirme le glissement du pouvoir de sanction disciplinaire (11) à l'échelon régional et la fin des usages.

Le Parquet général, organe de poursuite, est également influent dans la politique relative aux sanctions déontologiques. Il est particulièrement vigilant à l'égard de certaines infractions comme la conduite en état alcoolique pour laquelle il saisira systématiquement le Conseil régional de discipline si le Bâtonnier ne le fait pas, en qualifiant les faits d'atteinte à l'honneur et à la probité (12). Or, la particularité de cette qualification est de ne pas être amnistiable. Par ailleurs, le Parquet général veille à ce que l'exécution des peines prononcées soit réelle, en imposant par exemple qu'une interdiction d'exercice de plusieurs semaines ne soit pas placée pendant les congés d'été ou les vacances des juridictions.


IV. L'avocat et le droit pénal

Une augmentation sensible des cas d'engagement de la responsabilité pénale des avocats peut être constatée. Elle est très souvent recherchée sur le fondement de l'abus de confiance (13). Mais il existe également d'autres fondements, comme la diffamation. Un récent arrêt très médiatique a consacré la liberté de parole de l'avocat à la barre, en indiquant que l'analogie opérée par un avocat se référant aux articles de presse relatifs à la Ministre de la justice publiés par plusieurs médias nationaux, compte tenu du fait que ces derniers avaient allégué l'existence d'un faux document et le bénéfice susceptible de résulter de son usage, a tendu à relativiser la gravité de l'infraction reprochée à son client et, par conséquent, qu’elle ne dépassait pas les limites d'une défense légitime, et que les propos litigieux ne pouvaient être considérés comme étrangers ou inutiles à la cause défendue (14).

Dans un autre domaine, le Code de procédure pénale autorise aujourd'hui les perquisitions et les sonorisations visant des avocats. Cependant, de telles initiatives ne peuvent être menées qu’en suivant une procédure spéciale qui fait notamment intervenir le Bâtonnier de l'Ordre. En particulier, en matière d'écoutes téléphoniques, la mesure doit être autorisée par le Juge d'instruction et le Bâtonnier doit être avisé. Pour les perquisitions (article 56-1 du Code de procédure pénale), le Bâtonnier sera présent et une procédure spéciale est prévue devant le Juge des libertés et de la détention lorsqu'un conflit est élevé sur la possibilité d'appréhender un document couvert par le secret professionnel.


V. Les obligations de l'avocat vis-à-vis des tiers :

L'avocat est tenu à un certain nombre d'obligations vis-à-vis des tiers. Il en va ainsi de l'obligation de dénonciation de certains crimes, par dérogation au principe du caractère général et absolu du secret professionnel. De même, la transposition de plusieurs Directives européennes sur la prévention du blanchiment impose aujourd'hui à l'avocat de s'astreindre à une obligation de déclaration de soupçons aux instances ordinales, s'il estime qu'un doute peut être émis sur la provenance des fonds qui lui sont confiés.

La déontologie de l'avocat prévoit un certain nombre de limites expresses en ce qui concerne la communication d'informations à certains tiers. Par exemple, les informations demandées par les Commissaires aux comptes ne peuvent être communiquées par l'avocat qu’à son client et non directement au Commissaire aux comptes.


Index:
(1) Directive n°77/249/CEE du 22 mars 1977 : JOCE L. 78,26
(2) Directive n°89/48 du 21 décembre 1998: JOCE L. 19, du 24 janvier 1999
(3) Cass. Civ. 1, 5 octobre 1999 : n°96-11 857
(4) Cass. civ. 1, 27 novembre 2008 : n°07-18 142 ; (commentaire à venir au Dalloz périodique)
(5) Cass. civ. 1, 7 juillet 1998 : n° 96-14 192 ; Bull. civ. I, n° 238
(6) Cass. civ. 1, 2 mars 2007 : n°06-15 267 et Cass. civ. 1, 31 janvier 2008 : 07-10320
(7) Cass. civ. 1, 12 décembre 1995 : n° 93-21 076
(8) Cass. civ. 1, 29 avril 1997 : n° 94-21 217
(9) Cass. civ. 1, 10 février 2004 : n° 99-20 716
(10) Cass. civ. 1, 9 octobre 2001 : n°00-14564
(11) Cass. civ. 1, 7 mai 2008 : Dalloz 2008, p.735, note Y. Avril
(12) Cass. civ. 1, 30 mars 2005: Bull. civ. I, n°155
(13) Responsabilité des avocats (civile – disciplinaire - pénale) par Y. Avril, Dalloz référence, 2008
(14) TGI St Pierre de la Réunion, 3 octobre 2008 : D 2009, p. 68, note Y. Avril

Cet article n'engage que son auteur.

Journée de formation

Ceci est un résumé de la journée de formation du 23 janvier 2009 à Paris organisée par Eurojuris et dispensée par Monsieur Sélim BOUDJAKDJI, Responsable juridique de la Société de Courtage des Barreaux, Chargé d'enseignement à l'Université Panthéon-Assas Paris II, et le Bâtonnier Yves AVRIL, Avocat du Barreau de Saint Brieuc, Président d'honneur du Conseil régional de discipline du ressort de la Cour d'appel de Rennes.

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