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Directive et effet direct des dispositions non transposées dans les délais

Publié le 01/12/2009

Tout justiciable a le droit de se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif réglementaire, des dispositions d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris dans les délais impartis, les mesures de transposition nécessaires.

CE, 30 oct 2009, Mme PERREUX: le revirement jurisprudentiel tant attendu est arrivé!

A l'occasion de l'affaire « Perreux », le Conseil d'Etat sonne le glas de la jurisprudence « Cohn-Bendit » (CE Ass., 22 décembre 1978, Ministre de l'Intérieur c/ Cohn-Bendit, n°11604) en reconnaissant enfin (!) à tout justiciable le droit de se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires.


Dans cette affaire, Madame PERREUX, magistrate mais également présidente du syndicat des magistrats, s'était portée candidate à un poste de chargée de formation à l'Ecole Nationale de la magistrature. Cette nomination lui a été refusée, l'arrêté du 29 août 2006 portant nomination à sa place d'une autre magistrate à compter du 1er septembre 2006.

Par une requête en date du 24 octobre 2006, Madame PERREUX demande au Conseil d'Etat l'annulation de cet arrêté, en invoquant le bénéfice des règles relatives au partage de la charge de la preuve fixées par l'article 10 de la directive n°2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 relative à l'égalité de traitement dans l'emploi, dont le délai de transposition expirait le 2 décembre 2003, soit antérieurement à l'arrêté litigieux.

Cette directive n'a été transposée que de manière générale, par l'article 4 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Le Conseil d'Etat se saisit d'office du moyen portant sur l'absence de transposition de l'article 10 de la directive, et profite de cette occasion pour abandonner la jurisprudence « Cohn-Bendit » en reconnaissant l'effet direct des dispositions inconditionnelles et précises des directives passé le délai de transposition et en définissant des modalités spécifiques d'administration de la preuve lorsqu'il est allégué qu'une décision est empreinte de discrimination.


I- La reconnaissance tant attendue de l'effet direct des dispositions inconditionnelles et précises d'une directive passé le délai de transposition

A- L'état du droit antérieur et le contexte juridique ayant conduit au revirement

Le principe posé par le Conseil d'Etat dans la jurisprudence « Cohn-Bendit », était que « les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces Etats à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel ».

Ainsi un justiciable ne pouvait-il, à l'encontre d'un recours contre une décision administrative individuelle, invoquer directement une disposition d'une directive, même si l'Etat avait été défaillant dans son obligation de transposition. La directive était en effet considérée comme n'ayant pas d'effet direct sur la situation d'une personne individuelle puisqu'elle posait des obligations s'appliquant aux seuls Etats.

Cette jurisprudence est restée constante, le Conseil d'Etat n'y ayant jamais renoncé. Néanmoins, il en a au fil du temps atténué la portée en reconnaissant la possibilité d'invoquer, par la voie de l'exception, la contrariété de dispositions de droit interne qui servent de fondement à l'acte individuel, à une directive suffisamment précise, y compris si l'incompatibilité résulte d'une loi ne comportant pas la disposition exigée par la directive (CE Ass., 30 octobre 1996, Cabinet Revert et Badelon, n°45126) et même si s'interpose une « règle nationale applicable », telle que la jurisprudence administrative (CE Ass, 6 février 1998, Tête, n°138777).

La juridiction administrative confortait, par le maintien de sa jurisprudence, sa réputation « d'irréductible gaulois »! En effet, la jurisprudence « Cohn-Bendit » apparaissait peu compatible avec les exigences de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes qui a consacré « l'effet direct vertical ascendant » des directives (consacré par l'arrêt de la CJCE, 4 décembre 1974, Van Duyn, n°41/74, dans le prolongement de l'arrêt de la CJCE, 5 février 1963, Van Gend & Loos, n°26-62).

En effet, depuis 1974, la CJCE considérait que si le délai de transposition d'une directive en droit interne était expiré, l'Etat ne respectait pas ses engagements, et à titre de sanction, la CJCE reconnaissait le droit de tout justiciable d'invoquer contre l'Etat les dispositions suffisamment claires, précises et inconditionnelles d'une directive.

En France, le Conseil Constitutionnel a également rappelé que certaines directives pouvaient comporter des « dispositions inconditionnelles et précises », (Cons. Const. 10 juin 2004, n°2004-496, loi pour la confiance dans l'économie numérique, cons. 9), ainsi que la Cour de Cassation (Cass., Ch. Com., 7 juin 2006, n°03-15118).


B- Le revirement opéré par le Conseil d'Etat

Très certainement conscient de la frontière séparant sa jurisprudence de celle des juridictions voisines, le Conseil d'Etat a préparé son revirement.

Dans un arrêt d'assemblée du 8 février 2007(CE Ass., 8 février 2007, Arcelor-Atlantique, n° 287110), le Conseil d'Etat rappelait en effet que « eu égard aux dispositions de l'article 88-1 de la Constitution, selon lesquelles la République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences, dont découle une obligation constitutionnelle de transposition des directives, le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires assurant directement cette transposition est appelé à s'exercer selon des modalités particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles ».

Cette décision semble annoncer le présent revirement, et il aura fallu attendre le cas de Madame PERREUX pour que le Conseil d'Etat puisse faire évoluer sa jurisprudence.

En effet, le principe énoncé dans la décision Arcelor-Atlantique est repris dans la décision PERREUX, dans les termes suivants : « la transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, en vertu de l'article 88-1 de la Constitution, le caractère d'une obligation constitutionnelle (...) il appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation à l'égard des autorités publiques ».

C'est pour ces raisons qu'il affirme que « tout justiciable peut en conséquence demander l'annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d'action ou par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives ».

Mais le Conseil d'Etat va encore plus loin et admet « qu'en outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci les mesures de transpositions nécessaires ».

Cette évolution jurisprudentielle s'inscrit, avec plus de 30 ans de retard, dans la ligne jurisprudentielle de la CJCE ...

Le Conseil d'Etat semble sanctionne la lenteur de l'Etat quant à la transposition des directives et il est permis de penser que le Conseil d'Etat reconnaît que les Etats ont une obligation de résultat quant à la transposition des dispositions précises et inconditionnelles des directives. Cela expliquerait le droit reconnu à tout justiciable de les invoquer directement dans le cadre d'une instance.


II- Les moyens de preuve propres au juge administratif français concernant la preuve de la discrimination

A- L'absence de reconnaissance de l'effet direct de l'article 10 de la directive du 27 novembre 2000

Après avoir reconnu le principe général, le Conseil d'Etat, comme telle est son habitude, dénie l'effet direct des dispositions de l'article 10 de la directive invoquée par la requérante devant la juridiction administrative. En effet, le Conseil d'Etat estime que les dispositions de la directive du 27 novembre 2000 n'étaient pas inconditionnelles.

L'article 10 paragraphe 5 de la directive du 27 novembre 2000 dispose que « les Etats membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente ».

Se fondant sur cette disposition, le Conseil d'Etat dénie l'effet direct puisque, « de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ».

En conséquence, « eu égard à la réserve que comporte le paragraphe 5 de l'article 10, les dispositions de ce dernier sont dépourvues d'effet direct devant la juridiction administrative ».

Cette solution est critiquable au regard de l'article 19 de la loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 créant la HALDE, le législateur ayant rendu applicable au juge administratif un régime équivalent de partage de la charge de la preuve s'agissant des discriminations selon l'origine nationale et l'appartenance vraie ou supposée à une ethnie ou une race.

Par suite, la position du Conseil d'Etat ne pourra faire jurisprudence sur ce point, la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 appliquant également le régime de partage de la charge de la preuve aux juridictions administratives, seules les juridictions pénales en étant exonérées en raison du principe de présomption d'innocence.

B- La modalités d'administration de la preuve définies par le Conseil d'Etat en matière de discrimination

Dans son cheminement intellectuel, le Conseil d'Etat semble se rapprocher également sur ce point de la jurisprudence de la CJCE.

En effet, dans l'affaire PERREUX, le Conseil d'Etat relève que « de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ».

Ainsi le demandeur doit-il fournir initialement les éléments de preuve susceptibles de faire présumer la discrimination, le défendeur les éléments permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge, peut compléter ces éléments en ordonnant des mesures d'instruction.

Or, dans un arrêt de la CJCE du 27 octobre 1993, Enderby (C-127/92), cette dernière a tenu le même raisonnement. « Il appartient normalement à la personne qui allègue des faits au soutien d'une demande d'apporter la preuve de leur réalité ». Ensuite, « l'employeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n'est pas discriminatoire ».

Le Conseil d'Etat a simplement repris ce principe, en y ajoutant la particularité propre au système inquisitorial. Ainsi, le requérant doit fournir les éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination. Il incombe ensuite à l'Administration défenderesse de produire tous ceux permettant d’établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En cas de doute, le juge peut les compléter par toute mesure d’instruction utile.

En l'espèce, le Conseil d'Etat juge que l'arrêté de nomination « repose sur des motifs tenant aux capacités, aptitudes et mérites respectifs des candidates; que la préférence accordée « procédait d'une analyse comparée des évaluations professionnelles des deux magistrates et des appréciations que comportait l'avis motivé du 10 avril 2006 », et « qu'elle était également en correspondance avec les critères fixés préalablement dans la description du poste publiée par l'école ».

En conséquence, « ce choix, même s'il n'était pas celui du directeur de l'école (…), doit être regardé comme ne reposant pas sur des motifs entachés de discrimination ».

Si le Conseil d'Etat n'a pas retenu la discrimination, ne faisant pas de l'affaire « PERREUX » la nouvelle affaire « BAREL », il ne reste plus qu'à attendre la nouvelle édition du GAJA de Messieurs Long, Weil, Braibant, Denevois et Delvolvé pour déterminer qu'elle place ce nouvel arrêt va occuper...

Cet article a été rédigé par Audrey UZEL.

Cet article n'engage que son auteur.

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