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La soi-disant "prime" de M. Gourgeon: les règles relatives aux clauses de non-concurrence

Publié le 01/06/2012

A l'heure où l'acharnement politique et médiatique a fait de M. Gourgeon sa nouvelle victime, il semble utile de rappeler les règles de validité relatives aux clauses de non-concurrence, règles imposées aux entreprises par la jurisprudence française.

La soi-disant "prime" de Pierre-Henry Gourgeon, ou comment la cohérence juridique est allègrement sacrifiée sur l'hôtel de la crise ?

                                
                                      © Oleksandr Rozhkov - Fotolia.com

 A l'heure où l'acharnement politique et médiatique caractéristique de notre société a fait de Pierre-Henry Gourgeon, ex-Directeur général d’Air France-KLM, sa nouvelle victime, il semble utile de rappeler la raison d'être mais encore les règles de validité relatives aux clauses de non-concurrence, règles imposées aux entreprises par la jurisprudence française.

Il convient toutefois de souligner que les règles ci-après exposées sont en tant que telles, applicables aux dirigeants soumis au droit du travail, c'est à dire cumulant un mandat social (administrateur, Directeur général, Président du Conseil d'administration...) et un contrat de travail. Ce cumul n'est possible que dans les conditions fixées par la loi.

Les articles de presse concernant le sujet sont très évasifs sur la question du statut de M. Gourgeon.

Si l'on considère que Pierre-Henry Gourgeon n'était pas titulaire d'un contrat de travail, c'est le Conseil d'admnistration (le plus souvent sur proposition d'un Comité de rémunération), qui prend la décision d'imposer ou non un engagement de non-concurrence. La contrepartie financière allouée est alors soumise aux règles de droit des sociétés (conventions réglementées).

Le droit du travail n''est pas applicable, et c'est alors le principe de liberté contractuelle qui domine. Mais il est juridiquement difficile de porter atteinte à la liberté du travail et à la libre concurrence sans contrepartie ; et l'on voit difficilement pourquoi M. Gourgeon, en qualité de mandataire, aurait dû percevoir une somme très inférieure à celle qu'il percevrait en tant que salarié.

Quelque soit le statut de M. Gourgeon, l'indemnité de 400.000 € qui lui a été allouée n'a rien à voir avec les "parachutes dorés", ni les "primes" exceptionnelles qui peuvent être accordées à tel ou tel dirigeant.

La soi-disant "prime", qui n'en est pas une, est bien la contrepartie obligatoire d'une obligation de non-concurrence, dont la vocation est de protéger l'entreprise.

Lorsqu'un contrat de travail ne comporte pas d'obligation de non-concurrence, un salarié qui quitte une entreprise peut librement faire concurrence à son ancien employeur, au nom des principes fondamentaux dans nos démocraties de la liberté du travail, de la liberté d'entreprendre et de la libre concurrence. Il en va de même pour un mandataire social.

Afin de protéger les intérêts légitimes de l'entreprise (et donc in fine l'emploi dans l'entreprise), la jurisprudence a admis qu'une clause spécifique du contrat de travail puisse venir limiter cette liberté, en interdisant à un salarié de faire concurrence, d'une manière ou d'une autre, pendant un temps limité et sur une zone géographique déterminée.

Cela est évidemment très utile lorsqu'un salarié détient un poste clé de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un responsable commercial qui a travaillé avec les principaux clients, ou a fortiori du directeur général d'une importante compagnie aérienne connaissant toutes les stratégies de développement aéronautique.

Une clause de non concurrence constitue, par définition, une entrave à la liberté du travail et au principe de libre concurrence. Or en droit, tout engagement doit en principe recevoir une contrepartie. L'obligation du salarié de se conformer à son devoir de non concurrence doit, selon les juges, obligatoirement avoir comme contrepartie le versement d'une indemnité compensatrice par son ancien employeur, indemnité qui n'est aucunement une prime.

La jurisprudence, en droit du travail, est inflexible pour les employeurs : la validité d'une clause de non concurrence est soumise à l'existence d'une contrepartie financière ; plus encore, cette contrepartie, selon les juges, ne doit pas être dérisoire (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135, Salembier c/ Sté La Mondiale ; Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.387, Barbier c/ Sté Maine Agri).

Il s'agissait d'ailleurs d'un revirement de jurisprudence, dans la mesure où jusqu'en 2002, aucune contrepartie financière n'était exigée pour contrebalancer l'obligation de non concurrence.

Ainsi, cette exigence d'une contrepartie financière non dérisoire est laissée à la traditionnelle "appréciation souvertaine des juges du fond". Selon les dossiers et en cas de contentieux, les juges peuvent considérer qu'un seuil de 10 % est dérisoire, allant même jusqu'à imposer un minimum de 20 % de la rémunération. En dessous, la contrepartie est dérisoire et le salarié libéré de son obligation de non-concurrence.

Concernant Air France, eu égard à sa rémunération annuelle d'environ 900 000 € et à la durée de sa clause de non concurrence (3 ans), et à supposer qu'il ait été titulaire d'un contrat de travail, M. Gourgeon ne pouvait bénéficier d'une indemnité compensatrice inférieure à 90.000 / 180.000 € par an (soit au total 270.000 / 540.000 € sur 3 ans), selon les minima habituellement retenus par les juges prud'hommaux en cas de contentieux. Il conviendrait d'affiner l'analyse juridique, en examinant les dispositions de la Convention collective nationale du transport aérien et/ou les accords d'entreprise propres à Air France (qui pourraient fixer un pourcentage minimum).

Au surplus, cette indemnité compensatrice est fixée indépendamment de la situation sociale et économique de l'employeur, ici de la situation tendue chez AIR France-KLM que l'on ne peut que déplorer.

Devant les tribunaux, s'il ne s'exécute pas, l'employeur est sévèrement condamné au versement de l'indemnité de non-concurrence, tant que le salarié respecte son obligation de non-concurrence, et quand bien même il serait en situation financière compromise ou en phase de licenciements économiques. Le législateur a ainsi prévu à cet effet la possibilité d'une substitution de l'AGS à l'employeur, en cas de défaillance. En dehors du droit du travail, pour les mandataires sociaux, l'entreprise est tenue par le contrat qu'elle a pu signer (aux termes de l'article 1134 du Code civil, "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites").

Certes, lorsque le contrat de travail le prévoit, l'employeur est en droit de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, mais en ce cas le salarié retrouve, après son départ de l'entreprise, la liberté de s'établir à son compte ou d'entrer au service d'une entreprise concurrente. De même, Air France aurait pu n'imposer aucun engagement de non-concurrence à M. Bourgeon, et en ce cas, ne pas verser l'indemnité correspondante.

Dès lors, à l'heure où il est de bon ton de s'insurger contre la décision d'octobre 2011 validant le maintien de l'obligation de non concurrence de Pierre-Henry Gourgeon, la véritable question qui doit être posée est celle de savoir quel serait le coût de la présence de l'ex-directeur général d'AIR France-KLM en tant que dirigeant (salarié ou non) d'une société Qatarie, au service de laquelle il mettrait ses compétences et sa connaissance des "secrets" d'Air France.

Etait-il préférable de verser 400.000 € en exécution de la clause de non-concurrence, en empêchant Pierre-Henry Gourgeon de faire concurrence à Air France-KLM, ou au contraire de perdre 40 millions d'euros en l'autorisant à se mettre au service d'un entreprise concurrente ?

A cet égard, la demande formulée jeudi matin par le ministre français de l'Economie Pierre Moscovici à l'ancien directeur général d'Air France-KLM, au nom de la "morale", de rembourser la prime de non-concurrence touchée après son départ, apparait totalement fantaisiste dès lors qu'elle libérerait M. Gourgeon de son obligation de non concurrence.

Un tel "remboursement" ne peut juridiquement être imposé à Monsieur GOURGEON, aussi longtemps qu'il n'entre pas au service d'une entreprise concurrente. Et si Monsieur GOURGEON acceptait ce "remboursement", il serait délié de son obligation de non-concurrence, ce qui condamnerait sans doute la compagnie franco-néerlandaise à une concurrence plus drastique, dont le préjudice pour AIR France-KLM pourrait être bien supérieur à 400.000 €.

Jusqu'à preuve du contraire, ce risque financier avait été justement évalué par le conseil d'administration,  par son vote favorable du 17 octobre 2011, attribuant le bénéfice de l'indemnité compensatrice, vote au cours duquel 6 salariés avaient siégés. 

En ce sens, la position du syndicat UNSA et des dirigeants du groupe selon lesquels cette décision a été prise " en toute transparence et dans l'intérêt du groupe".

La question que peuvent se poser les actionnaires d'Air France n'est donc en aucun cas de savoir si la contrepartie de non-concurrence de 400.000 € est due (oui) , ou excessive (non, selon les juges), mais si l'entrée de Monsieur GOURGEON au sein d'une entreprise concurrence présentait un risque et comment évaluer ce risque.

Il est par ailleurs surprenant de constater qu'en France, on attend du Gouvernement qu'il supplée les pouvoirs législatif et judiciaire, en remettant en cause le mécanisme des clauses de non concurrence, dans le feu de l'actualité, alors que la jurisprudence a été établie par les tribunaux pour protéger les salariés eux-mêmes  (en imposant le paiement d'une contrepartie aux entreprises qui jusque là n'en payaient pas).

Au delà du cas de M. Gourgeon, si les entreprises françaises ne sont évidemment pas à l'abri de toutes critiques, il est pour le moins incongru de les clouer au pilori pour de mauvaises raisons, à savoir quand elles ne font que se conformer au droit du travail.

Plus largement, le droit ne doit pas se confondre avec la morale : la démocratie est en danger lorsque l'on piétine un système juridique et les principes qui le sous-tendent, dans la précipitation, et sans même avoir conscience des libertés qu'on restreint.

Le Président HOLLANDE, qui doit pour cela être salué tant par les juristes que par tous les citoyens que la loi protège, n'avait-il pas dit qu'il se garderait de réagir à chaud, en fonction de l'écume de l'actualité ? Son gouvernement serait donc sans doute bien inspiré de suivre ce sage engagement.

Que cette affaire soulève, par ailleurs, la question de la libre fixation des rémunérations dans les entreprises privées est un tout autre débat...qui ne va pas sans poser de nombreux problèmes juridiques.  

Laurent BABIN
Avocat associé - Département social
KPDB - EUROJURIS Bordeaux
l.babin@kpdb.fr

Julien LEDUC
Juriste - Département social
KPDB - EUROJURIS Bordeaux

Cet article n'engage que son auteur.

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