Le portage salarial
Publié le :
23/04/2010
23
avril
avr.
04
2010
Le portage salarial permet de travailler sans s’encombrer des aspects administratifs en recourant à une société de portage salarial.
Portage salarial: avantages et risquesCible :
Toute personne désirant se mettre à son compte et notamment :
- les salariés experts dans leur domaine,
- les demandeurs d’emploi,
- les retraités,
- les femmes désirant reprendre une activité professionnelle
Statuts possibles :
- devenir travailleur indépendant,
- créer une EURL,
- choisir le statut d’auto-entrepreneur,
- se tourner vers le portage salarial.
Objet du portage salarial :
Travailler sans s’encombrer des aspects administratifs en recourant à une société de portage salarial qui, moyennant un pourcentage sur le chiffre d’affaires réalisé (environ 10 %) s’occupe de faire signer le contrat de prestations de services avec le client du porté, de le facturer, et de payer toutes les charges sociales du porté.
Le porté doit trouver ses clients et négocier ses tarifs.
L’opération repose entièrement sur l’initiative du porté.
Montage juridique :
Deux contrats imbriqués dans une même opération :
- un contrat commercial ou de prestations de services négocié par le porté avec son client mais conclu entre le client et la société de portage, avec l’aide éventuelle de celle-ci.
- un contrat de travail entre le porté et la société de portage salarial.
Ce contrat peut être un CDI ou un CDD, à temps plein ou à temps partiel.
Le motif du recours au CDD est le plus souvent celui d’un surcroît temporaire d’activité.
Avantages du portage :
- sécurité du statut salarié:
. régime social de droit commun
. bénéfice de l’assurance chômage au terme du contrat
- simplicité administrative
- sécurité en matière d’assurance responsabilité civile professionnelle,
- accompagnement par la société de portage
- crédibilité vis-à-vis des clients du porté
Risques du portage :
- qualification juridique incertaine dans la relation porté/société de portage :
L’intérêt du portage salarial veut que cette relation soit qualifiée de contrat de travail.
Mais cette qualification ne peut pas découler de la seule déclaration des parties ; en vertu du caractère d’ordre public du droit du travail, la qualification donnée par les parties ne s’impose pas ; seules les conditions réelles d’exécution permettent de qualifier la relation des parties.
Pour que soit reconnue l’existence d’un contrat de travail, il faut à tout le moins que le porté soit sous la subordination de la société de portage.
L’employeur a par ailleurs l’obligation de fournir du travail au salarié.
Or, le porté recherche souvent seul ses clients et dispose d’une autonomie totale et de toute la maîtrise technique pour exécuter sa mission, ce qui exclut l’existence d’un lien de subordination.
De même, il est rare que la société de portage employeur fournisse du travail au porté, qui au contraire recherche seul ses missions.
- Le CDD est souvent un contrat inadapté
Le motif utilisé est généralement celui d’accroissement temporaire d’activité ; il ne correspond pas à la situation économique réelle de la société de portage ;
- Le recours au CDI pose la difficulté de son terme et du motif de la rupture.
- Les contrats à temps partiel doivent être très précis sur la durée du travail et sa répartition dans la semaine.
Solutions :
Pour éviter la contestation de la qualification de contrat de travail, il faut à tout le moins prévoir :
- Pour la société de portage :
. la faculté d’accepter ou refuser un client apporté par le porté,
. participer à la prospection des clients et accompagner les prestations du porté et chercher à les développer.
- Pour le porté :
. Rendre compte régulièrement de son activité,
. S’engager à rechercher de nouvelles missions pour le compte de son employeur.
Il faut toutefois relever que cette dernière obligation ne peut pas être imposée au porté qui n’offrirait que des missions d’exécutions simples, tel un ouvrier ; dans cette hypothèse, il faudrait également revoir sa qualification.
Le contrat le plus adapté serait sans doute un CDD à terme incertain conclu pour la réalisation d’un objet défini, tel que prévu par l’article 6 de la loi du 25 juin 2008 mais qui est subordonné à la conclusion d’un accord de branche étendu ou un accord collectif d’entreprise. L’accord de branche n’existe pas à ce jour.
Les contrats à temps partiel doivent définir précisément la durée du travail, qui ne peut être variable, au risque d’être qualifiés à temps plein.
Une négociation est actuellement en cours au niveau national sur le statut du portage salarial ; elle devra sans doute être entérinée par une loi pour sécuriser le caractère salarial du portage.
Cet article n'engage que son auteur.
Auteur
DRYE Bruno
Avocat Associé
DRYE de BAILLIENCOURT & Associés
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