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La médiation, un mode alternatif de réglement des conflits

La médiation, un mode alternatif de réglement des conflits

Publié le : 02/04/2010 02 avril Avril 2010
Même si statistiquement aujourd'hui la médiation constitue un mode peu important en nombre de règlement des conflits, lorsqu'il y a processus de médiation, celui-ci aboutit dans plus de la moitié des cas, à un succès.La médiation: avantages, règles applicables, statut de médiateur

Si d'un point de vue juridique, le droit de la médiation n'est pas particulièrement complexe, il est intègre d'autres paramètres que strictement juridiques et qui sont de nature philosophique, psychologique ou sociologique.

Distinction médiation / conciliation:
La principale distinction entre la concialition et la médiation, est que la conciliation peut se passer de l'intervention d'un tiers, alors qu'en matière de médiation, il existe nécessairement un tiers, le médiateur.

Dans les deux cas toutefois, il existe un processus à l'initiative des parties, la conciliation et la médiation conventionnelle, et un processus plus strictement judiciaire, notamment la conciliation de justice instaurée devant le Tribunal d'Instance en 1978, lequel conciliateur est présent pour aider les parties qui veulent concilier, est différent du médiateur, n'est pas rémunéré pour cette tâche par les parties.

Les médiations judiciaires existent quand un juge est déjà saisi, mais le risque est fréquent de la schizophrénie, consistant à mélanger les deux processus, savoir le processus judiciaire et le processus de médiation.

Quel est le bon moment pour entamer un processus de médiation?
Le bon moment est tout moment, mais pas n'importe lequel, lorsque la situation est à maturité.



I- Les avantages et les inconvénients de la médiation:

L'un des avantages de la médiation est le caractère peu traumatisant, la médiation est un processus qui préserve l'avenir, à la différence du procès.
L'autre avantage est issu de la souplesse, car on peut recourir à tout moment jusqu'à la plaidoirie et la mise en délibéré d'une affaire.

En outre, toutes les modalités sont envisageables, à savoir que la médiation peut être organisée en présence de toutes les parties, ou séparément avec chacune des parties.
La confidentialité est également préservée, et le coût est souvent peu élevé. En outre, il est possible à un médiateur de faire ce qu'un juge ne peut pas effectuer.

Si on peut imaginer de façon algébrique la médiation, celle-ci à la différence du procès classique, ne constitue pas une droite, mais un système ordonné, l'objectif de la médiation étant de créer une solution intéressante pour chacune des parties.

En cela, le principe dispositif n'est pas transposable en matière de médiation.
La médiation ne constitue d'ailleurs pas un mi-chemin dans la satisfaction de l'intérêt des parties, c'est hors chemin, c'est autre chose que la transaction par exemple.

En droit des affaires, le grand avantage de la médiation ressort de la montée en puissance des règles d'ordre public, notamment en matière de transparence financière, obligeant les sociétés à faire connaître les litiges en cours ou à naître.
La confidentialité est donc mieux préservée en présence d'un processus de médiation, de même lorsque plusieurs parties sont en litige, pour un même problème, il est potentiellement possible d'obtenir des décisions contradictoires.

Par une médiation commune, on peut par contre déterminer une solution harmonieuse, cohérente pour tous, la négociation multipartite pouvant constituer une bonne solution.

Toutefois, il existe des circonstances où il est nécessaire de passer devant une juridiction étatique, car certaines questions se posent, qui ne peuvent être résolues que par un Juge, ou parce qu'il existe une situation trop compliquée à réaliser hors procès étatique.

La souplesse de la médiation se retrouve notamment dans la matière dont est organisée la démarche de médiation, à savoir que les médiateurs peuvent être au nombre de 2, un technicien, un juriste par exemple.

En tout état de cause, il s'avère que le coût d'un procès, même si on obtient raison en bout de course, est toujours plus élevé, à tous les niveaux qu'une solution dégagée d'un processus de conciliation et de médiation.
Même si statistiquement aujourd'hui la médiation constitue un mode peu important en nombre de règlement des conflits, moins de 2 %, lorsqu'il y a processus de médiation, celui-ci aboutit dans plus de la moitié des cas, à un succès.

Ceci est notamment le cas lorsque les parties ont souhaité mettre en place un processus de médiation, le succès étant plus important dans ces circonstances en matière commerciale.

La médiation est par contre déconseillée lorsque l'une ou les deux parties ne sont pas de bonne foi, et qu'elles utilisent la médiation comme un stratagème pour gagner du temps.

Statistiquement aussi, il apparaît que plus les parties sont dans des situations homogènes, par exemple litiges entre banques, moins celles-ci recourent au procès et tentent de trouver des solutions par des modes alternatifs de règlement de conflits, mais comme il a été indiqué ci-avant, il est parfois utile que le juge dise le droit, ce qui est par exemple le cas en matière de clause abusive de contrat d'adhésion ; de toute façon, la médiation ne constitue pas une bonne solution lorsqu'une des parties ne joue pas le jeu.



II- Les règles en matière de médiation

Les textes applicables en la matière, à savoir les articles 131-1 et suivants du Code de Procédure Civile, sont peu éloquents, car abordent presque uniquement la question de la confidentialité.

Au surplus, tous les textes en question, ne sont pas d'ordre public. La jurisprudence est donc parfois intervenue pour affiner le régime juridique applicable à la médiation, essentiellement conventionnelle.

Il faut d'abord noter l'originalité de la clause de médiation dans un contrat qui se rapproche en cela de la clause compromissoire, car son objet ne consiste pas à participer à l'exécution du contrat. Cette clause n'ayant vocation à être prise en oeuvre que lorsque le contrat ne fonctionne pas correctement, c'est une sorte de clause roue de secours, qui a une nature éminemment processuelle.

Le régime juridique applicable à ces clauses est celui du droit commun des contrats, ces clauses étant à priori licites, même si la question a pu se poser au regard du droit à l'accès au juge.

. Les clauses de médiation ne peuvent-elles pas être considérées comme étant abusives?

Les réponses à cette question n'ont pas tardé à être prises, et la clause de médiation a d'abord été considérée comme non contraire à l'article 6-1 du la CEDH, car par la médiation, il ne s'agit pas d'abandonner son droit à l'accès au juge mais d'organiser ses modalités.

En droit de la consommation ensuite, il a été jugé que le passage systématique à la médiation, n'était pas abusif (cf cass.CIV1 3 février 2005 bulletin 1 n°64 en mat ière de copropriété), la 1ère chambre civile ayant cassé l'arrêt rendu par la CA de Paris, qui avait considéré cette clause comme étant ipso facto abusive.
La Cour de Cassation a donc précisé, pour dire qu'une telle clause était abusive, encore faudrait-il que la systématisation entraîne un déséquilibre significatif.

Ce même principe est repris en droit européen.
En matière familiale d'ailleurs, la licéité de la médiation ne pose pas de difficulté, puisque ce processus est contrôlé par le juge, qui apporte donc la garantie de protection de l'intérêt de la partie la plus faible.

Il s'agit ensuite de savoir si la clause de médiation est suffisamment autonome pour ne pas être annulée, en cas d'annulation du contrat dans lequel elle est stipulée. La réponse a été positive puisqu'il est admis que la clause de médiation a un objet particulier.




. La clause de médiation ressortant en matière conventionnelle de liberté contractuelle, différents types de clauses existent :

- tout d'abord, celles qui ne font que rappeler le possible recours à lamédiation, et ne comportent aucun engagement des parties. Elles constituent une déclaration d'intention plus ou moins vague, du genre : "les parties
pourront à tout moment … L'avantage est que cela est prévu contractuellement, donc les parties pourront toujours le faire prévaloir.

- ensuite, les clauses qui obligent à envisager le recours à la médiation, dont en pratique on fait un peu ce que l'on en veut.

- enfin, celles qui stipulent le préalable obligatoire à la médiation, laquelle est contraignante. Cette clause a fait l'objet de débat relatif à la sanction.

1. Il a d'abord été jugé que, si une partie ne voulait pas de la médiation, il n'y avait rien à faire, donc pas de sanction, ce qu'a pu juger la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation, le 23 janvier 2001 et le 6 mars 2001.
La difficulté est qu'il s'agit d'une obligation de faire, qui devrait se résoudre sur le fondement de l'article 1142 du Code Civil, par des dommages et intérêts, mais estce une obligation de moyen ou de résultat ?
On peut considérer que c'est d'abord une obligation de résultat d'exécuter la clause, dont l'objet est un moyen, c'est mettre en oeuvre un processus.

La question de la sanction se pose donc avec évidence, mais quel serait le préjudice subi, serait-ce une perte de chance, au risque que l'on considère celle-ci comme étant trop hypothétique.

2. La sanction pourrait être également une injonction de faire mais il y a une difficulté sur le terrain proprement contractuel, le Professeur JARROSSON considère donc que la solution est d'ordre processuel, puisque solliciter une injonction, cela se fait sur le terrain procédural.

Mais quel est le cadre juridique de cette demande ?, ce n'est pas une exception d'incompétence.
Serait-ce une cause de sursis à statuer dont l'appréciation serait laissée au juge qui aurait alors une marge de manoeuvre relevant de son pouvoir souverain ?
Est-ce une fin de non recevoir ?

La jurisprudence a d'abord rejeté cette qualification pour l'admettre, notamment par la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation, le 6 juillet 2000, qualification ensuite retenue par la chambre mixte, considérant qu'il s'agit d'une fin de non recevoir de nature conventionnelle.

Mais quel type de fin de non recevoir est-ce, puisque la fin de non recevoir met normalement fin au procès. On peut donc considérer qu'il s'agit d'une fin de non recevoir en l'état jusqu'à ce qu'il y ait mise en oeuvre du processus de médiation.

Sur ce point, la Cour de Cassation ayant d'ailleurs ajouté un obiter dictum, considérant que la mise en oeuvre de la médiation suspendait la prescription, principe légalisé par la suite sur le fondement de l'article 2238 du Code Civil.

Mais l'écoulement du temps pourrait poser difficulté en cas de fin de non recevoir, puisqu'il peut y avoir péremption d'instance, si la non mise en oeuvre de la clause de médiation durait trop longtemps, le retrait volontaire du rôle de l'affaire pourrait être alors mis en oeuvre, pour éviter des complications.

En cela, on voit que la qualification de fin de non recevoir pose des difficultés, et que d'autres solutions seraient peut-être préférables.



III- Le résumé juridique du statut du médiateur

Ce ne sont pas des professionnels, les médiateurs sont des personnes volontaires inscrites sur une liste.

Conformément aux règles applicables en matière de règlement des conflits, le médiateur est un tiers impartial qui doit donc vérifier s'il existe des conflits d'intérêts, le médiateur étant tenu d'obligation de révélation.
Il a pour obligation de faire au mieux, mais le cas échéant, ce que les parties prévoient dans la convention de médiation.

Il est préconisé de prévoir un délai de médiation assez bref, sinon les parties risquent d'être méfiantes pour le règlement de leur conflit, chacune des parties pouvant alors jouer sur les délais, et quitter la médiation à première demande.

La question se pose de savoir si un médiateur doit ou non respecter les principes directeurs du procès. Or, la médiation ne constitue pas un procès. C'est un processus de règlement des conflits, donc les règles du procès ne s'appliquent pas stricto sensu, mais la médiation peut intervenir dans un contexte litigieux au cours d'un procès.

Donc si le principe de la contradiction, savoir l'égalité du traitement des parties, s'applique, le principe contradictoire en lui-même ne s'impose pas stricto sensu.

Le médiateur ne doit pas mettre en cause une partie contre une autre, il est tenu d'un devoir de confidentialité sur l'existence même du litige. La difficulté étant que la confidentialité tient toutes les parties au processus, mais qu'il est plus difficile de maintenir le secret lorsqu'il y a plusieurs parties présentes.

Lorsqu'un avocat est médiateur, est-ce que les règles s'appliquent à lui, et notamment les assurances dont il bénéficie, la réponse est positive lorsque l'avocat est médiateur, son assurance joue.

A cette occasion, il est rappelé l'un des avantages de la médiation en matière fiscale et sociale, celle-ci pouvant permettre de déterminer des solutions les moins coûteuses en la matière.

Comment rédiger une clause de médiation : tout d'abord, on peut se référer à un règlement usuel que l'on trouve dans des différentes institutions en matière de médiation. Cette méthode est déconseillée si on n'a pas bien étudié ledit règlement.

Il faut bien faire attention à ce que la clause de médiation ait bien pour objet un processus de médiation.
La clause de médiation peut être rédigée en présence du médiateur.

Il faut prendre garde à bien définir les modalités de désignation pour éviter des blocages. On pourrait prévoir un collège de médiateurs. Il est parfois utile de déterminer un champ de médiation le plus large possible, de fixer les modalités de remplacement du médiateur, et de bien préciser les autorités de désignation.

Il convient bien entendu d'insérer la médiation dans des délais définis, et le plus bref possible, de déterminer les sanctions applicables si une partie ne joue pas le jeu.

Il convient, le plus idéalement, de déterminer :

- le mode de rencontre des parties;
- de rappeler les règles d'indépendance, de confidentialité;
- de prévoir les effets de la mise en jeu éventuelle de la médiation, savoir l'effet suspensif d'un recours à justice;
- d'envisager les délais d'exécution, les décisions qui sont prises suites à la médiation;
- d'affiner les aspects pécuniaires;
- éventuellement de prévoir une issue transactionnelle, mais ce n'est pas obligatoire;
- bien sûr les modes de règlement du médiateur ;
- de préciser le départ et la fin de la médiation, et les éventuelles incompatibilités que les parties auront décidé de mettre en oeuvre.



Compte-rendu de formation:Ce rapport a été rédigé par Stephane Asencio, avocat à Bordeaux, à la suite de la formation organisée par Eurojuris sur la médiation, le 19 mars 2010, et animée Charles JARROSSON, Professeur à l'Université de Paris II.



Cet article n'engage que son auteur.

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