Les conséquences de la qualification d'entité adjudicatrice dans le cadre d'un référé précontractuel
Publié le :
04/06/2015
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Par un arrêt, mentionné dans les tables du recueil LEBON, du 10 avril 2015 n° 387128, le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur la qualification à donner à la Chambre de Commerce et d’Industrie Territoriale d’Ajaccio et de Corse Sud, laquelle avait lancé une procédure d’attribution pour le remplacement du matériel et des systèmes de gestion des parcs de stationnement pour véhicules de l’aéroport ainsi que leur maintenance.Une telle qualification n’était pas sans incidence puisque selon la qualification de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice, les règles régissant la passation des marchés publics mais également leur contentieux sont bien différentes.
Afin de parvenir à la qualification de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice, le Conseil d’Etat a, au préalable, dû procéder à une qualification de l’activité exercée.
Particulièrement en l’espèce, la question était de savoir si l’objet du contrat relevait d’une activité permettant d’organiser et de mettre un aéroport à disposition des transporteurs, activité visée au quatrièmement de l’article 135 du Code des Marchés Publics qui liste les activités des opérateurs de réseaux entrainant la qualification d’entité adjudicatrice.
En l’espèce, le Conseil d’Etat a donc considéré que les marchés ayant pour objet le remplacement du matériel et des systèmes de gestion des parcs de stationnement pour véhicules d’un aéroport ainsi que leur maintenance, relevaient de l’activité d’organisation et de mise à disposition des transporteurs aériens.
Pour procéder à cette qualification, le Juge a considéré que les parcs de stationnement pour véhicules ouverts tant au personnel, qu’aux entreprises de transports aériens et aux passagers constituaient un équipement nécessaire au bon fonctionnement de l’aéroport auxquels ils s’intégraient.
Le Conseil d’Etat a donc considéré que la fourniture et l’installation de matériels pour ces parcs devaient être regardées comme une activité d’exploitation d’une aire géographique permettant d’organiser l’aéroport et de les mettre à disposition des transporteurs au sens du quatrièmement de l’article 135 du Code des marchés publics.
La qualification de cette activité comme entrant dans le champ du quatrièmement de l’article 1035 du Code des marchés publics, emporte donc la qualification d’entité adjudicatrice.
Le Conseil d’Etat ici ne fait que confirmer le sens de sa jurisprudence selon laquelle lorsqu’un marché est nécessaire ou utile à l’exploitation d’un réseau, la qualification d’entité adjudicatrice doit être retenue.
Pour un arrêt rappelant ce principe, Cf. Conseil d’Etat – 24 juin 2011, N° 346529 – Communauté d’Agglomération Rennes Métropole.
Par suite, la qualification d’entité adjudicatrice emporte des conséquences en termes de contentieux.
En effet, le pouvoir du Juge du référé précontractuel est bien différent lorsque le marché a été passé par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice.
En effet, le Juge du référé précontractuel lorsqu’il doit se prononcer dans le cadre d’un marché passé par un pouvoir adjudicateur, fait application des pouvoirs qu’il tire des articles L 551-1 à 4 du Code de Justice Administrative, article lui conférant un panel relativement important de pouvoir, en ce compris l’annulation d’une procédure.
En revanche, lorsque le Juge du référé précontractuel doit statuer dans le cadre d’un marché passé par une entité adjudicatrice, il fait application des pouvoirs qu’il tient des articles L 551-5 à 7 du Code de Justice Administrative et dispose de pouvoirs beaucoup plus restreints.
Principalement et comme le rappelle très clairement le Conseil d’Etat dans la présente instance, le Juge du référé précontractuel lorsqu’il a à statuer sur la régularité d’une procédure menée par une entité adjudicatrice, ne bénéficie pas du pouvoir d’annulation.
Si le Juge du référé précontractuel peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin ou enjoindre à l’entité adjudicatrice de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché, il ne bénéficie pas d’un pouvoir d’annulation.
En revanche, il peut prononcer une astreinte provisoire jusqu’à ce que l’auteur du manquement se conforme à ses obligations.
Toutefois, il convient de rappeler que cette astreinte ne constitue qu’une faculté pour le Juge qui ne se trouve donc aucunement contraint.
Cette décision rappelle bien l’étendue plus limité du pouvoir du Juge du référé précontractuel dans le cadre d’un marché passé par une entité adjudicatrice.
Ainsi, et le Conseil d’Etat le rappelle dans cette décision, peu importe la nature du vice susceptible d’affecter la régularité de la procédure de passation du marché.
En présence d’une entité adjudicatrice, l’annulation de la procédure n’est pas permise contrairement au marché passé par un pouvoir adjudicateur.
Enfin, la décision du Conseil d’Etat du 10 avril 2015 a le mérite de rappeler les obligations (cette fois-ci sans distinction qu’il s’agisse d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice), en matière d’information des candidats s’agissant des sélections de candidatures, en l’espèce dans le cadre d’une procédure passée en marché négocié.
L’article 156 du Code des marchés publics traitant des marchés passés par les entités adjudicatrices, rappelle que lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il doit procéder à une sélection de ses candidats en appliquant aux candidatures retenues les critères de sélection non discriminatoires et liés à l’objet du marché relatif à leurs capacités professionnelles, techniques et financières.
L’article 156 rappelle que ces critères doivent être mentionnés dans l’avis d’appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation.
C’est la jurisprudence qui a éclairé le degré d’information à respecter sur ces critères de sélection des candidatures.
Ainsi, le Conseil d’Etat dans la présente instance rappelle que lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il doit lui assurer une information appropriée sur les critères de sélection des candidatures et ce dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, soit via l’avis d’appel public à concurrence, soit dans le cadre du cahier des charges tenu à disposition des candidats.
Le Conseil d’Etat rappelle que pour être considéré comme une information appropriée, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doit indiquer les documents ou les renseignements aux vus desquels il entend opérer la sélection des candidatures.
Il rappelle également que si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice entend fixer des niveaux minimas de capacité, ces minimas doivent être également portés à la connaissance des candidats.
En revanche, maintenant sa jurisprudence, le Conseil d’Etat rappelle que l’information appropriée n’implique pas que des informations soient données sur les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures sauf et c’est une précision qui peut s’avérer utile en pratique, si ces conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures auraient été susceptibles de susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.
Ce dernier point apporte une nouvelle précision.
Toutefois, il ne peut s’agir que d’une perche tendue à une entreprise qui, à titre d’exemple, n’aurait pas porté sa candidature dans le cadre du marché en raison notamment des critères de sélection des candidatures.
Il est peu probable que cette nuance puisse servir les intérêts d’un candidat qui a pu voir sa candidature jugée.
Cet arrêt du Conseil d’Etat du 10 avril 2015 illustre donc bien les différences qui existent en termes de procédure contentieuse au regard des pouvoirs du Juge de référé précontractuel suivant la qualification de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice.
En revanche, sur le fond et l’appréciation des moyens, les jurisprudences du Conseil d’Etat sur la problématique de l’information appropriée des candidats, restent dans une droite ligne commune.
Cet article n'engage que son auteur.
Crédit photo : © antoinemonat- Fotolia.com
Auteur
LE LAIN Marion
Avocate
1927 AVOCATS - Poitiers
Saint-Benoît (86)
Historique
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