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Divorce : droit de visite et « choix » de l’enfant

Divorce : droit de visite et « choix » de l’enfant

Publié le : 28/05/2014 28 mai mai 05 2014

L’organisation de la vie de l’enfant, après la séparation de ses parents, peut se mettre en place, amiablement, lorsqu’un accord est trouvé par ces derniers. En cas de désaccord, le recours au Juge aux Affaires Familiales est nécessaire.

Il en est de même lors d’une procédure de divorce.

Le magistrat statue sur l’exercice de l’autorité parentale (choix scolaires, religieux, médicaux etc.) ; la résidence de l’enfant, le droit de visite et d’hébergement éventuel du parent non gardien et la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant (pension alimentaire).

L’article 373-2 du Code Civil rappelle que le Juge rend sa décision « selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant », et non selon ce que souhaite l’enfant.

Pour déterminer l’intérêt de l’enfant et fixer les mesures organisant sa vie suite à la séparation de ses parents, le Magistrat doit prendre en compte différents éléments mentionnés à l’article 373-2-11 du Code Civil :

« - La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
- Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;
- L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
- Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;
- Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;
- Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre.
»

L’enfant a donc la possibilité de faire part de ses sentiments (et non de son choix) quant à sa résidence et aux droits de visite de l’autre parent.

La parole de l’enfant doit être recueillie dans un cadre particulier défini à l’article 388-1 du Code Civil :

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut (…) être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. (…)
Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.
»

Il ressort de ces dispositions que :

  • L’audition de l’enfant peut être réalisée à la demande des parents (le Juge n’est alors pas tenu d’y faire droit) ou à la demande de l’enfant. Dans cette seconde hypothèse, l’audition est de droit, sous réserve que l’enfant soit capable de discernement.
Cette notion de discernement qui n’est pas définie par les textes, est laissée à l’appréciation des magistrats. De manière générale, les enfants âgés de moins de sept ans ne sont pas ou rarement entendus et ceux âgés de plus de dix ans sont presque toujours entendus, s’ils en font la demande.

  • Le mineur a la possibilité d’être assisté par un avocat pour l’accompagner lors de son audition, qui reste un moment impressionnant pour lui.
Cette assistance doit être privilégiée, d’autant que dans de nombreux Tribunaux, elle est systématique et que les honoraires de l’avocat sont pris en charge au titre de l’aide juridictionnelle.

  • L’audition de l’enfant n’est qu’un critère parmi d’autres dans la prise de décision du Magistrat.
En effet, les textes ne consacrent pas la possibilité pour l’enfant de choisir son lieu de résidence et les liens qu’il entretiendra avec ses parents.

Certes, l’approche de la majorité induit une prise en compte plus importante de sa parole et de sa volonté ; mais le Juge peut jusqu’au 18 ans de l’enfant et dans son intérêt, prendre une décision contraire aux souhaits exprimés lors de l’audition.

Cette précision indispensable permet de ne pas faire porter à un enfant, quel que soit son âge, le choix de vivre avec son père ou sa mère. L’enfant qui est au cœur d’un conflit parental est souvent également au cœur d’un conflit de loyauté entre ses deux parents et il est nécessaire que ces désaccords soient tranchés par le Juge, et non par l’enfant.

Ainsi, le magistrat tiendra compte de la position de l’enfant, mais également de tous les autres éléments qui pourront lui être fournis (attestations, enquête sociale, expertises etc.) pour déterminer l’intérêt de l’enfant et fixer sa résidence et les droits de visite du parent non gardien.

Le parent qui a la résidence du mineur aura alors pour obligation de faire respecter la décision du Juge, même si l’enfant a manifesté son désaccord. A défaut, le parent (et non l’enfant) pourra être poursuivi pour l’infraction de non présentation d’enfant.

L’Assemblée Nationale se penche depuis le 19 mai 2014 sur la proposition de loi « relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant».

Le quatrième chapitre de cette proposition vise à mieux prendre en compte la parole de l’enfant dans le cadre de toute procédure le concernant, en indiquant à l’article 388-1 du Code Civil « le mineur est entendu d’une manière adaptée à son degré de maturité. »

Cet ajout ne modifie pas en profondeur les règles relatives à l’audition de l’enfant, mais dénote la volonté du Législateur de garantir de bonnes conditions de mise en œuvre de cette audition.



L'auteur de cet article:Dorothée BERNARD, avocate à Epinal.





Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Tatyana Gladskih - Fotolia.com

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