L’agonie de l’élément intentionnel du délit de favoritisme
Publié le :
17/02/2026
17
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2026
L’article 432-14 du Code pénal incrimine pénalement l’irrespect des règles administratives, parfois absconses, de passation des marchés publics, sous la forme d’un délit appelé familièrement « favoritisme ».Cette infraction est évidemment tournée vers les intervenants de la personne publique concernée, mais peut également justifier, chez les bénéficiaires ou facilitateurs, des poursuites en co-action, en complicité ou en recel.
Au-delà même de la manière dont ces opérations ont historiquement et véritablement constitué une scandaleuse source (le terme « gisement » serait d’ailleurs plus approprié…) de financement politique occulte, de corruption et de blanchiment, les décideurs publics connaissent désormais le caractère à la fois technique et délicat de ces opérations et ont parfois la sagesse de s’en tenir le plus éloigné possible.
La chambre criminelle se montre particulièrement sévère sur la caractérisation de cette infraction, au point de lui apporter une dimension quasi formelle, issue par exemple de la simple violation d’une norme applicable (crim. 10 sept. 2008, 08-80.589).
L’arrêt rendu le 7 janvier dernier (Chambre criminelle 7 janvier 2026 - 24-87222), qui concernait un appel d’offre finalement annulé mais que ses intervenants avaient conçu, dans ses seuils, comme pleinement conforme d’avance au désidérata d’un candidat spécifique, peut apporter deux enseignements.
Le premier est que la simple fixation de seuils spécifiques, concomitants à des « contacts réguliers » entre le décideur public responsable et le bénéficiaire de ces « spécificités » de seuil, suffit à caractériser l’atteinte : « exit » toute référence à la réalité du bénéfice tiré de ces seuils par le candidat ou à l’existence d’une entente sur ce point – l’atteinte résulte de l’irrespect d’une règle administrative, quelle que soit la cause de cet irrespect.
Le second est que le fait d’annuler spontanément trois mois plus tard la procédure de passation, toujours sous la responsabilité du même intervenant, est qualifié de « repentir actif », et même de preuve de la « conscience de l’acte illégal accompli », plutôt que de prise de conscience de l’existence d’une erreur.
La lecture de l’arrêt permet à ce sujet de subodorer que la sincérité de l’auteur, au moment de l’annulation de cette procédure, constituait d’évidence un sujet très discuté.
Les attendus de la Haute-cour n’en apparaissent pas moins très sévères : « la détermination des seuils d’un appel d’offre en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé jusqu’à son terme, fût-ce à la suite de son annulation par le prévenu ».
Ils semblent également renvoyer à la souveraineté des juge du fond une partie des questions qui étaient soulevées, tenant en particulier à l’intention du délit, relative au caractère frauduleux ou non (le prévenu contestait fermement ce caractère, et le reproche était fait à la Cour d’appel de ne pas l’avoir matériellement établi) de la décision de modification des seuils de marché.
Cet article n'engage que son auteur.
Auteur
Pascal ZECCHINI
Avocat Associé
CLAMENCE AVOCATS, Membres du Bureau, Membres du conseil d'administration
TOULON (83)
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