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L'intérêt commun de la personne publique et du prestataire dans la protection des droits d'exclusivité

Publié le : 09/06/2020 09 juin juin 06 2020
Collectivités
Collectivités / Marchés publics / Procédure de passation
Droit public La directive 2004/18 CE détermine les modalités selon lesquelles il est possible pour une collectivité publique de passer un marché de gré à gré pour des raisons tenant à la protection des droits...

Les droits d'exclusivité dans les marchés publics

Publié le : 18/06/2020 18 juin juin 06 2020
Collectivités / Marchés publics / Procédure de passation
Droit public L'article R 2122 – 3 du code de la commande publique rappelle les modalités selon lesquelles les marchés de gré à gré sont possibles en raison notamment de la présence de droits d'exclusivité....

Redevance domaniale : tenir compte des avantages de toute nature procurés à l'occupant

Publié le : 30/09/2020 30 septembre sept. 09 2020
Collectivités / Finances locales / Droit public économique
Calcul redevance occupation domaine public L'article L2125 – 3 du code général de la propriété des personnes publiques dispose : "La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute n...

Les déblais résultant de travaux réalisés sur la voie publique sont des déchets

Publié le : 01/10/2020 01 octobre oct. 10 2020
Collectivités / Environnement / Environnement
Gestion des déchets Le Conseil d’Etat est venu préciser, qu’ont le statut de déchets, les déblais de chantier résultant de travaux sur la voie publique. Conseil d'Etat 29 juin Société Orange France n° 425514....

Elections et covid-19 : le taux d'abstention est-il de nature à remettre en cause les résultats du scrutin ?

Publié le : 07/10/2020 07 octobre oct. 10 2020
Collectivités / Services publics / Usagers
Coronavirus
Elections et vote Dans un arrêt du 15 juillet 2020, n° 440055, le Conseil d’Etat prend position : sauf circonstances particulières, une protestation électorale fondée sur le seul fort taux d’abstention du fait de...

L'intérêt commun de la personne publique et du prestataire dans la protection des droits d'exclusivité

Publié le : 09/06/2020 09 juin juin 06 2020
Collectivités
Collectivités / Marchés publics / Procédure de passation
Droit public La directive 2004/18 CE détermine les modalités selon lesquelles il est possible pour une collectivité publique de passer un marché de gré à gré pour des raisons tenant à la protection des droits...

Convention d'occupation domaniale : la résiliation pour motif d'intérêt général

Publié le : 01/10/2020 01 octobre oct. 10 2020
Collectivités / Contentieux / Responsabilité administrative
Domaine public Les conventions d'occupation domaniale telle qu'elles sont définies par le code général de la propriété des personnes publiques sont une obligation, on le sait, pour occuper une dépendance du dom...
Droit public

Marché public sans publicité ni mise en concurrence : l'application des droits d'exclusivité

Publié le : 24/02/2020 24 février févr. 02 2020

L'article R 2122-3 du code de la commande publique dispose :
 
L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes :

1° Le marché a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ;

2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ;

3° L'existence de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n'est justifié que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
 

La question est de savoir s’il est possible d’attribuer un marché public à une société sans publicité ni mise en concurrence, et dans quelles conditions.

Il faut d’abord relever que l’application de cet article doit être exclusive de toutes raisons financières ou économiques.

Deux démonstrations cumulatives doivent par ailleurs être faites à savoir d’une part l’impossibilité de faire réaliser la prestation par une autre société de même que l’absence de solution de remplacement raisonnable, et d’autre part l’obligation de recourir à la société en raison de la présence de droits d’exclusivité.

Il est jugé en effet que la passation d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence est justifiée lorsqu’une entreprise est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation et de consolidation.

Cour administrative d’appel de Douai 31 octobre 2002 numéro 99 DA 010 74.

De la même façon, le conseil d’État dans un arrêt du 2 octobre 2013 rendu sous le numéro 368 846 rappelle que pour recevoir légalement application, les dispositions qui étaient alors celles de l’article 35 du code des marchés publics, exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, mais en outre que celles-ci rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé.

Enfin, le considérant numéro 50 de la directive numéro 2014 – 24 rappelle que l’exclusivité doit être due à des raisons techniques et doit démontrer la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose que la société en question.
À l’inverse si le marché peut être réalisé par des procédés différents de ceux que propose la société, et ne nécessite nullement la mise en œuvre des droits exclusifs détenus par la société en raison du dépôt de brevets que cette société a effectué, alors il ne peut être fait application des dispositions précitées.

Ces dispositions des articles R 2122 – 3 du code de la commande publique sont en réalité issues des dispositions plus anciennes qui étaient celle de l’article 312 du code des marchés publics et 35 du code rénové des marchés publics.

Les deux questions auxquelles il faut répondre sont les suivantes :
 
  • Le marché peut-il être réalisé par des procédés différents de ce que propose la société ?
  • Le marché nécessite-t-il la mise en œuvre des droits exclusifs détenus par la société ?

Il n’y a là aucun manquement à quelque règle que ce soit et certainement pas aux règles de la commande publique.

Les raisons liées à la protection de droits d’exclusivité sont celles qui peuvent également rendre indispensable l’attribution du marché à la société. 


Cet article n'engage que son auteur.
 

Auteur

DROUINEAU Thomas
Avocat
DROUINEAU 1927 - Poitiers
POITIERS (86)
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