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Les conséquences de l'absence d'entretien préalable au licenciement

Les conséquences de l'absence d'entretien préalable au licenciement

Publié le : 26/10/2012 26 octobre oct. 10 2012

L’entretien préalable au licenciement est une phase obligatoire de la procédure de licenciement, que le motif soit personnel (tenant à la personne du salarié, disciplinaire ou non) ou d’ordre économique (sauf s’il s’agit d’un licenciement économique visant plus de 10 personnes).

Si l’employeur est tenu d’organiser cet entretien pour exposer au salarié les motifs du licenciement envisagé et entendre ses explications afin de pouvoir prendre sa décision définitive, le salarié en revanche, n’est absolument pas tenu de s’y présenter.

L’absence d’entretien préalable avant la notification du licenciement n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais constitue une irrégularité de procédure qui est sanctionnée par des dommages et intérêts.

Cette solution a de nouveau été confirmée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 11 septembre 2012 (n°11-20371).


I- L’entretien préalable : une formalité obligatoire pour l’employeur
L’employeur qui envisage de procéder au licenciement d’un salarié doit le convoquer à un entretien préalable par courrier adressé en recommandé avec accusé réception ou remis en mains propres contre décharge.

La lettre de convocation doit impérativement mentionner l’objet, la date, l’heure, le lieu de l’entretien et la possibilité pour le salarié de se faire assister (par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller extérieur.)
 
  • La lettre doit effectivement préciser qu’un licenciement est envisagé, mais le motif ou les griefs n'ont pas à y être mentionnés. La lettre ne doit surtout pas faire apparaître le licenciement comme déjà acquis.
  • La lettre doit mentionner la date, l’heure et le lieu de l’entretien, et il est préférable de fixer l’entretien pendant le temps de travail au lieu où le travail est exécuté ou au siège social. S’agissant de l’heure de l’entretien, il est préconisé de le fixer après 11h ou après 16h (heures de sorties autorisées en cas d’arrêt maladie).
  • La lettre doit également préciser la faculté pour le salarié de se faire assister, et le cas échéant, l’adresse du lieu où le salarié pourra consulter la liste des conseillers extérieurs : l’adresse de l’inspection du travail compétente et celle de la Mairie de son domicile, s’il réside dans le département de son lieu de travail ou de la Mairie de son lieu de travail.
Ces mentions sont obligatoires et l’omission d’une mention constitue une irrégularité de procédure.

En outre, l’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanche et jour férié) après la présentation de la lettre de convocation ou sa remise en main propre, étant précisé que le point de départ du délai se situe au lendemain du jour de la première présentation de la lettre.

Ce délai est impératif car il permet au salarié de disposer du nécessaire pour organiser cet entretien et notamment pour solliciter l’assistance d’un salarié ou d’un conseiller extérieur le cas échéant.

Le non-respect de ce délai constitue donc également une irrégularité de procédure, quand bien même le salarié aurait eu assez de temps pour se faire assister.

La rédaction d’une lettre de convocation impose donc une particulière vigilance.

Passé le stade de l’envoi de la convocation, que se passe-t-il si le salarié ne se présente pas à l’entretien ?


II- L’entretien préalable : une simple invitation pour le salarié
L’entretien préalable ayant été institué dans l’intérêt du salarié, afin qu’il entende les motifs du licenciement envisagé et qu’il puisse s’en expliquer, son absence lors de l’entretien n’empêchera pas l’employeur de poursuivre la procédure.

En effet, dès lors que le salarié a été régulièrement convoqué, l’employeur n’a pas à organiser un nouvel entretien en cas d’absence du salarié, même pour maladie (d’où l’intérêt de fixer l’heure de l’entretien pendant les heures de sorties autorisées).

Néanmoins, si l’employeur est avisé par avance de l’absence du salarié à l’entretien pour un motif légitime, il est conseillé d’informer le salarié des griefs retenus contre lui et de l’inviter à faire connaître ses observations éventuelles.

L’employeur ne saurait en effet profiter de l’absence prévisible du salarié pour échapper à ses obligations.

En outre, si l’employeur décide de reporter la date de l’entretien, bien qu’il n’y soit pas tenu, il lui sera conseillé de respecter un nouveau délai de 5 jours entre la réception de la convocation et l’entretien.

Ce n’est en revanche pas le cas lorsque la demande de report émane du salarié, la Cour de Cassation précisant dans cette hypothèse que le point de départ du délai de 5 jours court à compter de la première lettre de convocation.

Lorsque l’entretien a finalement lieu, son déroulement requiert une certaine rigueur.

Seuls peuvent être présents : l’employeur ou son représentant, éventuellement assisté d’un membre du personnel, et le salarié éventuellement assisté.

L’employeur doit exposer les motifs pour lesquels il envisage de procéder au licenciement et recueillir les explications de ce dernier. Ce débat doit permettre à l’employeur de prendre une décision définitive sur l’issue de la procédure.

Tous les motifs notifiés ultérieurement dans la lettre de licenciement doivent avoir été évoqués lors de l’entretien.

A défaut, cela constituerait une irrégularité de procédure.

Ceci étant exposé, quelles sont les conséquences de l’absence d’entretien préalable ?



III- Les sanctions de l’absence d’entretien préalable
Comme cela a été précédemment exposé, l’omission d’une mention obligatoire dans la lettre de convocation, le non respect du délai de 5 jours ouvrables, ou encore l’utilisation d’un motif de licenciement non débattu lors de l’entretien ont pour conséquence l’irrégularité de la procédure.

Cela est donc d’autant plus vrai lorsque l’employeur n’a pas convoqué à un entretien préalable.

En revanche, il a été rappelé que l’absence du salarié lors de l’entretien préalable ne constituait pas un vice de procédure.

Il en résulte que le licenciement d’un salarié sans respect de la phase préalable obligatoire de l’entretien entraîne la condamnation de l’entreprise à des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier.

Pour autant, le licenciement pourra être considéré par les juges comme reposant sur une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire un motif justifié.

Les sanctions de toute irrégularité de procédure diffèrent selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise.
 
  • Salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus
« Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. » (C. trav. art. L 1235-2)

Ainsi, dans le cas d’un licenciement justifié, mais pour lequel la procédure n’aurait pas été respectée, le salarié pourra prétendre à une indemnité d’un mois de salaire maximum.

En pratique, il est extrêmement rare que les juges imposent à l’employeur d’accomplir la procédure puisqu’ils considèrent souvent inutile de faire une procédure de licenciement notifié plusieurs mois auparavant.

Si le licenciement est par ailleurs jugé sans cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration dans l’entreprise, ou s’il ne la propose pas ou si l’une des parties la refuse, il allouera au salarié une indemnité d’au moins 6 mois de salaire.

Cette indemnité ne pourra pas se cumuler avec l’indemnisation prévue en cas d’irrégularité de procédure.
 
  • Salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés.
La violation des règles concernant l’entretien préalable est sanctionnée par des dommages et intérêts fixés par le juge en fonction du préjudice subi par le salarié, la limite d’un mois de salaire n’étant pas applicable.

La preuve de ce préjudice incombe évidemment au salarié.

Mais une particularité existe s’agissant des dispositions relatives à l’assistance du salarié, puisque la violation de cette règle est sanctionnée par une indemnité d’un mois de salaire maximum, comme pour les salariés ayant plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés.

Cela témoigne de l’importance donnée par le législateur à cette faculté offerte au salarié de se faire assister lors de l’entretien.

Enfin, si le licenciement est en outre jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié pourra prétendre à l’indemnisation de son préjudice dont l’étendue est souverainement appréciée par les juges.

Même si l’indemnisation forfaitaire de 6 mois prévue pour les salariés de plus de 2 ans dans une entreprise de plus de 11 salariés n’est pas applicable, rien n’interdit au juge d’estimer le préjudice du salarié à 6 mois de salaire.

Enfin, ces deux indemnités pour licenciement irrégulier et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse se cumulent.



Ainsi, le formalisme d’une procédure de licenciement impose une particulière vigilance dans la mesure où le risque de commettre une irrégularité est présent à chaque étape de la procédure et les enjeux financiers de cette irrégularité sont importants.

La motivation de la lettre de licenciement, qui nécessiterait également un long développement, requiert pareillement une certaine rigueur.

Il est donc vivement conseillé aux employeurs de faire appel à un professionnel du droit pour mettre en œuvre une procédure de licenciement et au salarié de se faire assister pendant et après cette procédure.

Il ne faut pas oublier en effet qu’en cas de contentieux (de plus en plus nombreux) devant le Conseil de Prud’hommes, le Conseil du salarié licencié ne se contentera pas de contester le bien-fondé et la régularité du licenciement, mais vérifiera le plus souvent l’exécution du contrat de travail dans sa globalité.

Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Frédéric Massard - Fotolia.com

Auteur

Magalie MARCHESSEAU LUCAS
Avocat Associée
AVOCADOUR
Pau (64)
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