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Concession de travaux publics: le décret du 26 avril 2010

Concession de travaux publics: le décret du 26 avril 2010

Publié le : 03/06/2010 03 juin Juin 2010
Le décret du 26 avril 2010 relatif aux concessions de travaux publics précise les règles définies dans l’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics.

Quelle est la procédure de passation des concessions de travaux publics?


Le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux concessions de travaux publics précise les règles définies dans l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics.

En effet, il s’agissait, par cette ordonnance, d’adapter les règles applicables aux concessions de travaux (actuellement régies par la loi 91-3 du 3 janvier 1991, dite « loi Sapin » relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés) au titre III de la directive 2004/18/CE, relatif aux règles dans le domaine des concessions de travaux publics.

Le décret sur les concessions de travaux publics a pour objet de clarifier le champ d’application des contrats de concessions de travaux publics et les modalités de leur passation par les pouvoirs adjudicateurs. Il actualise les obligations de publicité et de mise en concurrence qui s’imposent aux concédants et aux concessionnaires au regard du droit communautaire.

Avant d’appréhender successivement le champ d’application dudit décret et la procédure de passation applicable, notamment les règles relatives aux obligations de publicité, il convient de rappeler la définition retenue par les autorités étatiques. Les contrats de concession de travaux publics sont ainsi définis comme étant :
« des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix ».

I. Champ d'application du décret

L’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics donne une liste des pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de l’ordonnance :

• les organismes de droit privé ou de droit public dotés de la personnalité juridique, créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, non soumis au Code des marchés publics, et placés sous la dépendance d’un pouvoir adjudicateur lui-même soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; cette dépendance de l’organisme en cause est établie par le fait que le pouvoir adjudicateur assure majoritairement son financement, exerce un contrôle sur sa gestion ou désigne la majorité des membres de son organe d’administration, de direction ou de surveillance ;

• la Banque de France, l’Institut de France, l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts et l’Académie des sciences morales et politiques ;
• la Caisse des Dépôts et Consignations ;

• les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique et constitués par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ou au code des marchés publics en vue de réaliser certaines activités en commun.

L’article 2 du décret du 26 avril 2010 précise que « les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent titre sont l’Etat et ses établissements publics, autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ».

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont également soumis à l’ordonnance et son décret.
Le Code général des collectivités territoriales est complété en ce sens, notamment à l’article L. 1415-3.

Par ailleurs, l’article 4 du décret donne une liste des contrats auxquelles ses dispositions ne son pas applicables. A cet égard, il est intéressant de noter que le gouvernement a pris en compte la spécificité des contrats dits « in house », pour les exclure du champ d’application du décret.

En effet, l’article 4.1° dispose que les dispositions du décret ne sont pas applicables « aux contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour lui, à condition que ce cocontractant, soit détienne la qualité de pouvoir adjudicateur, soit applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des contrats prévues par le présent décret, par le code des marchés publics, par l’ordonnance du 6 juin 2005 ou l’ordonnance du 15 juillet 2009 susvisées ».

Une fois ces généralités rappelées, le décret s’applique à définir la procédure de passation des concessions de travaux publics.


II. Quelle est la procédure de passation des concessions

Les procédures de passation des concessions de travaux sont très proches de celles des marchés publics. En effet, lorsqu’une de ces entités souhaite passer une concession de travaux, elle doit respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, « en vue d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Les principes fondamentaux de la commande publique sont donc applicables à ces contrats comme aux marchés de travaux passés par les concessionnaires (Titre II-Chapitre3).

De plus, la nature et l’étendue des besoins à satisfaire par les contrats de concession de travaux publics sont déterminées « en prenant en compte des objectifs de développement durable ». Il est également possible de créer un groupement de commandes pour la passation d’un contrat de concession de travaux publics.

Par ailleurs, la sous-traitance à des tiers au moins égale à 30% peut, soit être imposée aux candidats, soit inviter les candidats à indiquer dans leurs offres s’ils entendent confier à des tiers une part des travaux faisant l’objet du contrat et, dans l’affirmative, le pourcentage qu’elle représente dans la valeur globale des travaux. Ces exigences doivent être indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.

En matière de publicité, le décret prévoit une procédure distincte selon le montant de la concession.

- En effet, si le montant de la concession est égal ou supérieur à 4.845.000 € HT, seule la publication, au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), d’un avis conforme au modèle fixé par le règlement communautaire relatif aux concessions de travaux, est obligatoire. Toute autre mesure de publicité est laissée à la libre appréciation du concédant mais elle ne peut intervenir avant la publication au JOUE.

- Pour les concessions d’un montant inférieure à 4.845.000 € HT, le concédant « choisit librement les modalités de publicité adaptées aux contrats de concession de travaux publics […], en fonction des caractéristiques du contrat et notamment de son montant et de la nature des travaux en cause » (art. 12 du décret).

Le décret indique les critères à prendre en compte pour déterminer le montant d’un contrat de concession de travaux : il s’agit de l’ensemble des produits prévisibles de l’exécution de la concession, incluant le cas échéant la valeur des installations et fournitures que le pouvoir adjudicateur se propose de mettre à la disposition du concessionnaire.

Le décret fixe les règles de passation en distinguant la nature du pouvoir adjudicateur. Toutefois les procédures de passation des concessions de travaux sont les mêmes que ce soit pour l’État et ses établissements publics, autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, pour les pouvoirs adjudicateurs soumis a l'ordonnance n° 2005 649 du 6 juin 2005 ou pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

S’agissant d’une procédure en deux temps, le délai minimum de réception des candidatures est de 52 jours à compter de la date d’envoi de l’avis au JOUE : il peut être réduit à 45 jours si l’avis est envoyé par voie électronique. En ce qui concerne le délai de réception des offres, ce dernier est librement fixé par le concédant, quel que soit le montant du contrat, ce qui constitue une spécificité par rapport aux marchés publics. Le décret exige cependant de prendre en compte certaines spécificités telles que les visites ou la nécessité de consulter des documents complémentaires sur place.

Il impose également aux entreprises de joindre à leur candidature « la liste exhaustive des entreprises qui lui sont liées au sens du III de l’article 12 de l’ordonnance du 15 juillet 2009 susvisée ».

Après avoir fait son choix, le concédant a l’obligation, lorsque le montant de la concession est supérieur à 4.845.000 € HT, de notifier à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre avec les motifs de ce rejet.

A l’instar des nouvelles dispositions du Code des marchés publics, un délai d’au moins seize jours doit être respecté entre la date d’envoi de cette notification et la date de conclusion du contrat : ce délai peut être réduit à onze jours en cas de transmission électronique. De plus, les dérogations relatives au référé contractuel sont également prévues pour les concessions de travaux.

Si ce texte harmonise la procédure de passation des concessions de travaux publics de l’ensemble des concédants et rapproche fortement ces règles avec celles de la passation des marchés publics, les commentateurs aguerris n’ont pas manqué de souligner un « problème de taille » : le décret ne précise pas la façon dont les concessionnaires sont choisis !

Le contrat est-il attribué « au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse » ? In fine, le concédant choisit-il librement son cocontractant ? De plus, il n’existe aucune mention sur les critères de jugement des offres. Le simple fait de mentionner que les concédants doivent respecter « les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures », suffit-il à palier ces manquements ?

Gageons que la sagacité du juge administratif ne manquera pas d’appréhender avec justesse et pragmatisme les ambiguïtés du texte réglementaire qui seront, le cas échéant, par voie d’exception, portées devant lui.


Nicolas FOUILLEUL,
Cabinet Gobert & Associés - Marseille





Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Catherine CLAVERY

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