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Contrats publics et référe précontractuel

Publié le : 05/11/2008 05 novembre nov. 2008
Revirement de jurisprudence : le juge des référés précontractuels doit vérifier si les manquements dont se prévaut l’entreprise sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser (CE, 3 octobre 2008, « SMIRGEOMES », req. n° 305420).

Marchés publics : obligations de publicité et de mise en concurrenceDepuis son institution par la loi du 4 janvier 1992, la procédure de référé précontractuel s’est avérée d’une redoutable efficacité pour sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et autres contrats visés aux articles L. 551-1 et 2 du code de justice administrative.

Cette efficacité se manifeste essentiellement à deux égards : d’une part, sur le plan des pouvoirs détenus par le juge des référés précontractuels et d’autre part (jusqu’à récemment), sur le plan des moyens utilement invocables par le requérant.

Le juge des référés précontractuels dispose en effet de pouvoirs extrêmement étendus : pouvoirs d’injonction, de suspension, d’annulation, etc.
Il s’est même reconnu la faculté de statuer au-delà de ce qui a été demandé par le requérant (CE, 20 octobre 2006, « Commune d’Andeville », req. n° 289234). Dès lors, on peut comprendre que le référé précontractuel a pu être qualifié de « recours contentieux de troisième type » (P. Terneyre, L’émergence d’un recours contentieux de troisième type, ALD 1992, p. 82).

Jusqu’à la décision commentée, le Conseil d’Etat considérait par ailleurs que : « une entreprise candidate à l'attribution d'un marché et, par suite, habilitée à agir devant le juge des référés précontractuels, peut invoquer devant ce juge tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, même si un tel manquement n'a pas été commis à son détriment » (CE, 8 avril 2005, « SOCIETE RADIOMETER », req. 270476).

En d’autres termes, la procédure de référé précontractuel entrait dans la catégorie des contentieux dits « objectifs » dans lesquels le juge des référés n’a pas à rechercher si la violation alléguée des règles de publicité et de mise en concurrence entraîne des répercussions défavorables sur la situation de l’intéressé.

Le Conseil d’Etat n’hésitait pas, par exemple, à annuler une procédure de passation lorsque la rubrique relative à l’accord sur les marchés publics n’était pas renseignée sans rechercher si l’irrégularité était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser l’entreprise (CE, 10 mai 2006, « SISAV », req. n° 286644).

Ce n’est plus le cas depuis une décision « SMIRGEOMES » du 3 octobre dernier. Désormais, le juge des référés précontractuels doit « rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, 3 octobre 2008, « SMIRGEOMES », req. n° 305420).

Le contrôle mis en œuvre par le juge des référés précontractuels n’est donc plus un contrôle objectif de la régularité des procédures, mais un contrôle subjectif qui s’effectue à travers une grille de lecture à deux entrées :
- la portée du manquement invoqué,
- et le stade de la procédure auquel il se rapporte.

A cela on peut ajouter que – comme c’était déjà le cas – le recours en référé précontractuel saisit le juge d’un contentieux de pleine juridiction. Celui-ci va donc apprécier la régularité de la procédure à la date à laquelle il statue (CE, 16 octobre 2000, « Compagnie Méditerranéenne d’exploitation des services d’eau », req. n° 212054).

Dans l’affaire « SMIRGEOMES », la requérante faisait valoir trois irrégularités dans l’avis d’appel public à la concurrence :
- la mention erronée indiquant que le contrat envisagé était couvert par l’accord sur les marchés publics,
- le fait que l’avis exigeait que les entreprises fournissent, à l’appui de leur candidature, une « déclaration indiquant l’outillage, le matériel et l’équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation des marchés de même nature » présentait un caractère discriminatoire et disproportionné
- et enfin que les codes CPV utilisés dans l’avis de publicité étaient imprécis.

Les irrégularités invoquées se rapportaient donc uniquement à l’avis d’appel public à la concurrence, c’est-à-dire à une phase de la procédure antérieure à la phase de sélection des offres.

Or, en l’espèce, la candidature de la société requérante avait d’ores-et-déjà été admise et l’offre qu’elle avait présentée (et qui avait été rejetée) correspondait à l’objet du marché.

Ainsi, l’exigence d’une « déclaration indiquant l’outillage, le matériel et l’équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation des marchés de même nature », même à la supposer discriminatoire et disproportionnée, n’avait causé aucun grief à la société requérante dont la candidature avait été admise.

De même, le moyen relatif à l’imprécision des codes CPV était inopérant dès lors que l’offre de l’entreprise n’avait pas été rejetée en raison de son inadéquation à l’objet du marché.

Le Conseil d’Etat en a conclu que les irrégularités de l’avis de publicité, même à les supposer établies, n’étaient pas susceptibles de léser la requérante. Dès lors, ces manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne pouvaient plus être invoqués devant lui et le recours a été rejeté.

Ce cas de figure n’est pas un cas d’école. Bien souvent, les candidats saisissent le juge des référés précontractuels seulement après avoir reçu la décision de rejet de leur offre, en soulevant principalement des irrégularités de l’avis d’appel public à la concurrence.

Du point de vue des requérants, la redéfinition de l’office du juge des référés précontractuels par l’arrêt « SMIRGEOMES » a pour effet un rétrécissement du champ des moyens utilement invocables devant celui-ci. Mais il ne faut pas oublier qu’à l’inverse, le Conseil d’Etat a récemment étendu les possibilités de recours postérieurs à la signature du contrat en admettant que les concurrents évincés puissent en contester la validité directement devant le juge du contrat (CE, 16 juillet 2007, «Société Tropic Travaux Signalisation », req. n° 291545).





Cet article n'engage que son auteur.

Auteur

BOISSET Philippe
Avocat Collaborateur
LEXCAP RENNES
SAINT GREGOIRE (35)
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