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La réforme du droit des entreprises en difficulté

Publié le : 25/03/2009 25 mars mars 2009
L’objectif principal de l'ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté) "est de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive ».

La réforme de la procédure collective1. Procédures de conciliation

- Interdiction au président d’imposer deux ans de délai,
- Prévoir les délais de grâce imposés aux créanciers dans le protocole,
- Pour les garants du débiteur il existe une différence suivant qu’il s’agisse d’une personne morale ou d’une personne physique. Les sûretés personnelles peuvent être des lettres d’intention, des délégations imparfaites ou les associés de sociétés civiles à hauteur de leur pourcentage dans le capital social ou des sûretés réelles ou une affection en gage, nantissement, hypothèques par l’intermédiaire d’une fiducie sureté au bénéfice de tous les créanciers.
- Tous les garants bénéficieront de l’accord de conciliation constaté ou homologué.

Loi du 17 février 2009, art. 626.6 du Code de commerce, remise de leurs créances par les créanciers publics, la demande est à faire dans les deux mois de l’ouverture de la procédure par le débiteur (en conciliation) ou par les organes de la procédure (en redressement judiciaire).


2. Ouverture des procédures collectives

2.1 La sauvegarde, il s’agit d’une difficulté que le débiteur ne peut pas surmonter seul, il peut bénéficier d’office d’une remise des pénalités de retard.
2.2 Extension à d’autres sociétés, elle peut être sollicitée par :
- le mandataire ;
- le tribunal d’office ;
- le ministère public ;
- ou par l’administrateur

2.3 Assignation en paiement ou en redressement judiciaire et liquidation judiciaire, il faut choisir, on ne peut pas faire les deux, par contre on peut assigner en redressement judiciaire à titre principal et en liquidation judiciaire à titre subsidiaire. Art L631.2 du Code de commerce et la disposition est également applicable en cause d’appel.
2.4 On peut choisir son administrateur en négociant les conditions de la procédure mais uniquement en sauvegarde.
2.5 Le débiteur peut demander la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, ce qui permet le plan de cession, idem si la cessation des paiements existait avant la sauvegarde.
2.6 Report de la cessation des paiements : un an avant l’ouverture du redressement judiciaire à compter du jugement de conversion. Aucune nullité de la période suspecte pendant la période d’observation.


3. Les effets généraux de la procédure collective

Interdiction des paiements sauf pour les besoins de la vie courante et depuis 2008, pour toutes créances ayant une contrepartie fournie au bénéfice du débiteur, créances qui n’ont pas à être déclarées au passif.
On peut également payer le solde du crédit bail pour permettre la cession ou lever l’option sous les conditions prévues par les textes.
La Fiducie Sureté, il s’agit d’un bien transféré par le débiteur à un fiduciaire est nécessaire à l’activité.
Le liquidateur paie le fiduciaire et le bien revient dans la liquidation judiciaire, système identique pour le droit de rétention.
Art. 2286 du Code civil, 4°), instauré par la loi du 4 août 2008, le droit de rétention bénéficie au créancier gagiste sans dépossession, (exemple gage d’un véhicule, warrant agricole).
On peut résilier le gage sur matériel, outillage ou stock pendant la procédure de sauvegarde ou de redressement. (Voir JCP Edition Entreprise du 19 février 2009, article de M. LECORRE).
Art. 622.8 du Code de commerce, le créancier bénéficie d’un privilège sur la vente du gage et sur le prix consigné.
Un warrant agricole est plus utile qu’un droit de rétention sur outillage.


4. Continuation des contrats en cours

Si l’administrateur refuse de continuer le contrat en cours, la résiliation n’est pas acquise et il faut saisir le tribunal pour le faire résilier
En redressement judiciaire, la saisine du juge commissaire est possible pour résiliation par le débiteur si :

1. Cette résiliation est nécessaire au sauvetage de l’entreprise,
2. Sans toutefois préjudicier aux intérêts du cocontractant.

Les dommages et intérêts résultant du contrat sont à déclarer au passif, (art. L 622.13 et R 627.1 alinéa 5)
Le bail professionnel commercial : l’administrateur décide seul de résilier le contrat, on peut continuer les contrats même en l’absence d’activité (sauf le compte courant) et en liquidation pour préserver des actifs.
L’article 122.12 du Code du travail, s’applique à la vente du fonds de commerce en redressement judiciaire y compris les salariés licenciés par l’administrateur. Il ne s’applique pas au plan de cession.
Attention à la responsabilité de l’avocat sur ce point.
En liquidation judiciaire, la résiliation du contrat est possible si le débiteur ne doit pas d’argent mais seulement une obligation de faire.
Le juge commissaire prononce la résiliation s’il n’y a pas de préjudice pour le cocontractant.


Créanciers postérieurs

En 2008, le maintien du contrat contre prestation fournie au débiteur peut exister même si il n’est pas en rapport avec l’activité professionnelle pour les personnes physiques.
Le créancier non payé peut agir en résolution de vente pour non paiement (art. L 622.17 – I).
Les impôts peuvent être traités comme une créance antérieure pour une personne physique.

Modification du classement des privilèges

* Ancien texte :
1. les salaires super privilégiés
2. frais de justice
3. conciliation
4. créanciers prioritaires
5. créanciers titulaires de sureté

* Depuis 2008 :
1. les salaires super privilégiés
2. les frais de justice postérieurs pour les besoins de la procédure
3. la conciliation
4. les créances postérieures
5. les frais de justice antérieurs
6. les créanciers titulaires de sureté

La déclaration de créances

Elle doit être faite dans les deux mois de la publication au BODACC et dans les deux mois de l’exigibilité des créances si celles-ci se révèlent après la publication au BODACC.
Le créancier ne peut pas reprendre de poursuite individuelle après la clôture pour insuffisance d’actif. Il peut reprendre si la clôture intervient pour l’extinction de passif exigible.

Créance non déclarée et garant

Les poursuites contre la personne physique caution sont suspendues pendant la période d’observation ainsi que pendant la période de conciliation à l’encontre des garants.
En ce qui concerne les associés de SCI, il faut d’abord faire une mise en demeure préalable à la SCI et ensuite assigner la SCI en liquidation judiciaire. A noter que la déclaration de créance vaut mise en demeure.
La caution ne peut pas être poursuivie pendant l’exécution du plan de sauvegarde.
Le paiement des intérêts est suspendu au bénéfice du garant de la sauvegarde, mais pas de la caution après jugement de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Il faut déclarer la créance des cautions.

Revendication

Dans les trois mois pour les contrats non publiés à compter de la publication au BODACC.
S’il s’agit d’un contrat en cours, à compter de l’arrivée ou de la résiliation du contrat.
Depuis 2008, la revendication doit être faite dans les trois mois du BODACC.

La fiduciaire peut être un cabinet d'avocat

En matière de mobilier, la propriété est transférée à la Fiducie et le droit de jouissance peut être donné par convention.
L’action en revendication est possible contre le fiduciaire en cas de procédure collective.


5. Les plans

Le plan de sauvegarde est établi par le débiteur avec l’aide de l’administrateur, art. L626.2 alinéa 1.
Il est possible d’y comprendre la réduction des créances publiques sur une durée de dix ans.
Les comités de créanciers sont constitués d’une part entre les fournisseurs et d’autre part avec les établissements de crédit, étant entendu qu’un cessionnaire de créances comme un fournisseur est considéré comme un établissement de crédit de même que les sociétés d’affacturage.
Le vote des comités se fait avec 2/3 des créances et non plus avec un pourcentage de nombre de créanciers.
Les comités pourront faire des propositions de plan.
La composition des comités peut être contestée dans le délai de dix jours du vote.
En cas de résolution du plan, la réduction de créances est acquise au débiteur, par exemple, un créancier qui a accepté 40 % de sa créance sur quatre ans et qui a été payé de la totalité n’aura pas à restituer quoi que ce soit en cas de résolution du plan la cinquième année.
Il existe la possibilité de faire radier les mentions relatives au plan au Registre du Commerce, art. R 620-20.
Il peut y avoir résolution du plan sans cessation du paiement.
Il peut y avoir résolution du plan si la cessation des paiements intervient au cours de plan et la transformation à lieu en redressement judiciaire.


6. Procédures simplifiées: liquidations judiciaires

- Elle est obligatoire en cas de chiffre d’affaires inférieur à 300 000 €, 1 salarié, pas d’immobilier.
- Elle est facultative entre 300 000 € et 750 000 € et plus de 5 salariés.
Le mandataire dispose d’une certaine liberté pour la réalisation de l’actif, la vérification des créances est simplifiée et n’est réalisée que pour les créances en rang utile en fonction de l’actif réalisable.
L’opposition à l’état des créances peut être effectuée par les cautions, par les autres créanciers ou par un dirigeant dont la responsabilité est recherchée.
En cas de vente des biens du débiteur en liquidation judiciaire :
- Opposition à l’ordonnance du juge commissaire devant le tribunal et pas d’appel.
Depuis 2008, l’article L642.18-19 prévoit un appel possible dans les dix jours de la notification de l’ordonnance du juge commissaire.
Si la notification est erronée ou prévoit un délai qui n’est pas le bon, le délai d’appel ne court pas.


7. Reprise des poursuites individuelles

Si la créance est admise, la reprise peut avoir lieu après clôture pour insuffisance d’actif, toutefois l’admission ne constitue pas un titre, il faut saisir le Président du tribunal pour être autorisé à reprendre les poursuites en l’absence de titre.
Si la créance n’est pas admise du fait du rejet, il n’y a pas de recours, s’il n’y a pas de déclaration ou que la déclaration n’a pas été vérifiée, on reprend la procédure de droit commun au fond.


8. Sanctions

L’article L650-1 consacre l’irresponsabilité du banquier sauf en cas de fraude, d’immixtion ou de garanties disproportionnées. D’après le Professeur LE CORRE cela n’empêche pas une responsabilité de la banque pour concours fautif ou crédit ruineux en cas de situation irrémédiablement compromise.
L’action en comblement de passif subsiste, la faillite personnelle est supprimée.



Journée de formation

Cet article est un compte rendu de la formation de procédure collective du 20 mars 2009, animée par le Professeur Pierre-Michel LE CORRE, auteur du Dalloz Action et de la mise à jour suite à l’ordonnance du 18 décembre 2008 qui paraitra le 8 avril 2009.





Cet article n'engage que son auteur.

Auteur

CLERC Thierry
Avocat Associé
FCA GRAND-OUEST - ROUEN, FCA GRAND-OUEST - PARIS
ROUEN (76)
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