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Reprise d'une activité économique privée par une personne publique

Publié le : 26/11/2007 26 novembre nov. 2007

Reprise d'une activité économique privée par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif : attention aux rémunérations des agents.

Les critères fixés par le Conseil d'EtatLes dispositions de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du Droit Communautaire à la Fonction Publique sont les suivantes :

- « Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de Droit Privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de Droit Public à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Sauf dispositions législatives ou règlementaires ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. ».

Il est évident que ces dispositions ont posé de grandes difficultés aux personnes publiques qui reprenaient en régie les services publics autrefois gérés par des personnes privées.

Qu’en était-il des règles établies par ces mêmes collectivités publiques pour la rémunération des agents non titulaires ?

Comment fallait-il interpréter ces dispositions ?

Le Conseil d’Etat a été consulté et a rendu le 21 mai 2007 sous le N° 299307 un avis qui est le suivant.

Le Conseil d’Etat a estimé qu’il résultait de ces dispositions interprétées au regard des objectifs poursuivis par la directive 2001/23/CE du conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des états membres, qu’en écartant en l’absence de toutes dispositions législatives ou règlementaires contraires la reprise des clauses du contrat dont le salarié transféré était titulaire relative à la rémunération, lorsque celles-ci ne sont pas conformes aux conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique, le législateur n’a pas pour autant autorisé cette personne publique à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont il disposait auparavant.

Le Conseil d’Etat a donc posé comme principe que les personnes publiques n’étaient pas automatiquement autorisées à proposer les rémunérations inférieures au seul motif que la rémunération initiale dépasserait à niveau de responsabilité et de qualification équivalents celle des agents en fonction dans l’organisme d’accueil à la date du transfert.

Il y avait là d’inévitables sources de conflits entre les agents non titulaires exerçant leurs activités dans l’organisme public d’accueil et les salariés de l’organisme privé transféré dans ce même organisme d’accueil.

Dès lors, dans son point III, le Conseil d’Etat a précisé que le 2ème alinéa de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 avait pour objet et pour effet d’empêcher que soient reprises dans le contrat de Droit Public proposé aux salariés transférés des clauses permettant une rémunération dont le niveau même corrigé de l’ancienneté excèderait manifestement celui que prévoit les règles générales que la personne publique a le cas échant fixé pour la rémunération de ces agents non titulaires.

Autrement dit, pour corriger cet effet d’une rémunération éventuellement supérieure des salariés de Droit Privé, il convient que la personne publique ait fixé des règles relatives à la rémunération des ces agents non titulaires.

Si elle n’a pas pris ce soin, la reprise de la rémunération antérieure n’est possible légalement que si elle peut être regardée comme n’excédant pas manifestement la rémunération que dans le Droit Commun il appartiendrait à l’Autorité Administrative compétente de fixer sous le contrôle du juge.

C’est là un élément majeur de complexité dans les transferts de salariés de Droit Privé vers un organisme public exerçant sous la forme d’un service public administratif.

En effet, si les règles relatives à la rémunération de ces agents non titulaires n’ont pas été fixées par la Collectivité Publique, il faut se référer aux règles de rémunération fixées dans le Droit Commun par l’Autorité Administrative compétente...

Le Conseil d’Etat, pour aider à cette définition fixe quelques critères :

- Les fonctions occupées par l’agent non titulaire.
- Sa qualification.
- La rémunération des agents de l’Etat à qualification équivalente exerçant les fonctions analogues.

Nul doute que ces éléments relatifs à la rémunération des salariés de Droit Privé, intégrés dans un service public administratif, par la suite de la reprise de leurs activités ne vont pas manquer de constituer un point de complexité et une nécessité évidente de conseils tant pour les salariés de Droit Privé qui deviennent des contractuels de Droit Public, que pour les Collectivités accueillant ce nouveau type de fonctionnaire.

Le contrat dans la Fonction Publique n’a pas fini de faire parler de lui...





Cet article n'engage que son auteur.

Auteur

DROUINEAU Thomas
Avocat
DROUINEAU 1927 - Poitiers
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