L’obligation de révision du prix dans les marchés publics
Publié le :
10/09/2009
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La fixation du prix n’apparaît plus en elle-même suffisante dans les circonstances économiques actuelles, l’attention doit également être portée sur la question de son évolution au cours de l’exécution du marché.
Marchés publics et révision du prixOutre la problématique de la qualification juridique d’un contrat, le prix constitue naturellement un élément essentiel des marchés publics tant pour les pouvoirs adjudicateurs qui doivent faire le meilleur usage possible des deniers publics que pour les entreprises cocontractantes dont la santé financière est sérieusement malmenée.
La fixation du prix n’apparaît plus en elle-même suffisante dans les circonstances économiques actuelles, l’attention doit également être portée sur la question de son évolution au cours de l’exécution du marché.
L’on sait que l’article 18 du Code des marchés publics pose le principe de la conclusion d’un marché à prix définitif, le rendant ainsi intangible.
Néanmoins, cette intangibilité n’est pas absolue puisque le prix définitif peut être soit ferme soit révisable, le marché étant réputé à prix ferme lorsque la révision n’est pas expressément prévue dans l’acte d’engagement.
Dans cette hypothèse, le prix ferme reste alors invariable pendant la durée du marché alors que le prix révisable peut être modifié afin de tenir compte des variations économiques.
Le choix de passer un marché à prix ferme ou révisable n’est pas tout à fait libre.
La lecture de l’article 18 III du Code donne des précisions non négligeables à cet égard.
Les marchés sont conclus à prix ferme lorsque cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché du fait de l’évolution raisonnablement prévisibles des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.
En outre, la lecture de l’article 18 III semble marquer une différence entre les marchés conclus à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux et les marchés conclus à prix ferme pour des fournitures ou services courants.
Dans le premier cas, l’actualisation du prix serait obligatoire et ses modalités devraient être prévues, notamment l’indication de l’application de l’actualisation lorsque le délai entre la date d’établissement des prix et la date de début d’exécution des prestations est supérieur à 3 mois.
A l’inverse, dans le cadre d’un marché à prix ferme de services et fournitures courants, le marché pourrait prévoir que le prix pourrait être actualisé selon les règles applicables pour les autres marchés.
Mais c’est particulièrement le point V de l’article 18 qui constitue le plus grand espoir dans la réalisation de l’objectif du bon ou du juste prix.
Dernièrement modifié par l’article 34 du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008, il prévoit que les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant une référence aux indices officiels de fixation de ces cours.
Cet article pose clairement le principe d’une clause de révision obligatoire pour les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois nécessitant le recours en grande quantité de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux.
De plus, cet article impose de calculer la variation en fonction d’une référence à partir de laquelle l’ajustement du prix de la prestation est réalisé.
Ce dispositif apparaît donc particulièrement bienvenue pour les marchés de travaux nécessitant l’utilisation en grande quantité de matériaux réellement affectés par les fluctuations des cours mondiaux comme le pétrole ou l’acier…
La clause de révision dans le cadre de ce type de marché n’est pas une option mais bien une obligation à laquelle le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire, toute clause contractuelle contraire serait irrégulière.
Cependant, si ces dispositions apparaissent comme permettant d’assurer un certain équilibre financier tout au long de l’exécution du marché il n’en reste pas moins que son effectivité n’est pas encore assise.
En effet, la sanction de la violation de cette obligation n’est pas connue.
Le texte ne la prévoit pas, quant à la jurisprudence, il semble qu’elle soit pour le moment inexistante sur ce point.
C’est la raison pour laquelle il ne peut qu’être conseillé aux pouvoirs adjudicateurs de faire preuve d’une grande prudence dans la rédaction de leurs marchés.
Une attention toute particulière devra être apportée afin, d’une part, de ne pas omettre d’inclure une clause de révision dans les marchés visés à l’article V et, d’autre part, de choisir une référence et un rythme d’ajustement permettant une révision du prix la plus adaptée possible.
Il semble que la tendance soit désormais inversée, le prix ferme est mort, vive le prix révisable !
Cet article n'engage que son auteur.
Auteur
LE LAIN Marion
Avocate
1927 AVOCATS - Poitiers, 1927 AVOCATS - La-Roche-Sur-Yon
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