Droit des sociétés

Qualité à agir de la société absorbante envers les débiteurs de la société absorbée

Publié le : 02/02/2023 02 février févr. 02 2023

Les fusions-absorptions sont des opérations courantes et bien cadrées du droit des affaires. Néanmoins, elles suscitent certaines difficultés pratiques, nécessitant régulièrement des éclaircissements jurisprudentiels. 
A ce titre, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée le 30 novembre 2022 (Cass. com., 30 nov. 2022, n° 20-19.184) sur la date d’effet de la fusion et de son opposabilité à l’égard des tiers.

En l’espèce, la question se posait de savoir à partir de quand la société absorbante avait qualité à agir à l’encontre des débiteurs de la société absorbée, autrement dit : ses débiteurs en devenir.

A cette question, la Cour de cassation (ré)affirme le principe selon lequel (I) la date d’effet, à compter de laquelle la société absorbante obtient qualité à agir, est la date à laquelle l’assemblée générale a approuvé l’opération. Cette affirmation interroge néanmoins quant (II) au caractère (en apparence) rendu subsidiaire, voire accessoire, des formalités déclaratives en la matière.

Dans le cas d’espèce, les demandeurs au pourvoi, débiteurs de la société absorbée, ont sollicité l’annulation d’un protocole d’accord signé en 1992, de sorte à échapper au commandement à payer valant saisie immobilière qui leur avait été communiqué par la société absorbante. Pour se faire, les débiteurs ont soutenu que les formalités de publicité de l’opération de fusion-absorption étaient irrégulières, qu’en conséquence l’opération leur était inopposable et que la société absorbante n’avait pas qualité à agir à leur encontre. La cour d’appel de Basse-Terre (CA Basse-Terre, 27 janvier 2020, n° 18/00951) les a déboutés au motif que les formalités de publicité de l’opération étaient parfaitement régulières.

La Cour de cassation est allée au-delà de la simple validité des formalités en apportant des précisions sur la date d’effet elle-même de l’opération et, par conséquent, le moment à compter duquel la société absorbante peut agir en justice contre les débiteurs de la société absorbée.

I/ L’Approbation de la dernière assemblée générale comme point de départ de la qualité à agir de la société absorbante 

La chambre commerciale a ainsi rejeté le pourvoi au visa des articles L. 236-3,I et L. 236-4,2° du Code de commerce. 

Ce deuxième article prévoit clairement que « La fusion […] prend effet : […] à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération ».

La chambre commerciale rappelle donc qu’en l’absence de création d’une nouvelle société, la société absorbante obtient la pleine qualité à agir à l’encontre des débiteurs de la société absorbée « à compter de la dernière assemblée générale autorisant l’opération de fusion-absorption », cela en raison de la transmission universelle de patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante.

A contrario, logiquement, les actions et actes de procédure initiés par une société absorbée en son nom propre, postérieurement à la fusion-absorption telle qu’approuvée par la dernière assemblée générale des entités en cause, seraient inefficaces, puisque cette dernière serait dissoute au moment où elle les aurait initiés.

En cela, la chambre commerciale réaffirme une position déjà bien ancrée au sein de sa jurisprudence et dont la dernière illustration remonte à l’arrêt, que l’on pourrait intituler « Sofiag 1 », puisqu’il s’agissait du même établissement bancaire que celui rencontré dans le cadre de la présente décision (Cass.com. 07/07/2021, n°19-11.906). Pour rappel, il était fait référence « au dépôt auprès du greffe en temps utile du procès-verbal des délibérations de la dernière assemblée générale ayant approuvée la fusion-absorption ». Ici, la Cour de cassation va plus loin puisque la réalisation de la fusion court bien à compter de la décision de l’assemblée générale et non pas à compter de la formalité subséquente.

Du point de vue de la société absorbante, cette solution est cohérente car, en pratique, la société absorbante cherchera à recouvrer les créances de la société absorbée le plus rapidement possible afin de préserver la teneur de l’actif qu’elle absorbe. 

Si la Cour de cassation n’avait pas maintenu la date d’effet de la fusion-absorption à la dernière assemblée ayant autorisé l’opération, elle se serait, non-seulement écartée de la lettre du texte mais elle aurait également empêché la société absorbante d’agir pour le compte d’une société déjà dissoute du fait de l’article L. 236-3 du Code de commerce et ce jusqu’à ce que les formalités soient effectuées. Il est à noter qu’en période de transition vers le Guichet Unique (et ses déboires) la situation pourrait être compliquée et pourrait causer l’extinction de certaines créances de la société absorbée.

La date d’effet de la fusion mise en perspective avec la qualité pour agir des sociétés pousse à s’interroger sur l’utilité des formalités en la matière.

II/ Les implications de l’affirmation de la date d’effet de la fusion 

La décision de la Cour de cassation signifie-t-elle que les formalités de publicités en matière de fusion-absorption ne présentent aucun intérêt ?

Dans cet arrêt, la Cour de cassation indique que l’accomplissement des formalités de publicité est sans incidence en matière de fusion-absorption quant à l’octroi de la qualité à agir de la société absorbante envers les débiteurs de la société absorbée.

En conséquence, il importe donc peu que le projet de fusion ait été publié ou non. Il en va de même de l’absence, au sein de l’extrait K-bis de la société absorbante, des mentions imposées par l’article R. 123-69 du Code de commerce : « En cas de fusion ou de scission de société, l'indication de la cause de dissolution ou d'augmentation de capital, ainsi que celle de la raison sociale ou dénomination, de la forme juridique et du siège des personnes morales ayant participé à l'opération ».

Toutefois, la pertinence de la bonne exécution de ces formalités demeure néanmoins entière en matière d’opposabilité de la fusion-absorption aux tiers.

En effet, si la société absorbante a pleine qualité à agir envers les tiers, cela revient également à dire a contrario, que les actions intentées à l’encontre de la société absorbée, alors que la fusion-absorption n’a pas fait l’objet de publicité, sont parfaitement régulières et recevables.

La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de se prononcer à ce sujet, en considérant comme parfaitement réguliers les actes de procédures formulés à l’encontre de la société absorbée, dès lors que les formalités de publicités n’étaient pas accomplies (Cass. com. 23-1-2007, n° 05-16.460).

La question reste de savoir si un recours initié par les créanciers de la société absorbé à l’encontre de la société absorbante dont la fusion n’a pas encore été publiée serait recevable dans la mesure où, par définition, le requérant n’est pas sensé être avisé de la réalisation de la fusion.


Cet article n'engage que son auteur.

Auteur

GUINOT Philippe
Avocat directeur
CORNET, VINCENT, SEGUREL PARIS
PARIS (75)
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