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Affaire Tapie: la décision d’arbitrage était-elle acceptable ?

Affaire Tapie: la décision d’arbitrage était-elle acceptable ?

Publié le : 09/01/2014 09 janvier Janv. 2014
Cette question est volontairement mal posée car une sentence arbitrale, comme toute décision de justice, n’a pas à être acceptée ; elle s’impose aux parties qui se doivent de l’exécuter quelle que soit sa teneur.

L'arbitrage Tapie

Pour lire l'introdution de cet article cliquez ici.

En l’espèce, cette question était d’autant plus hors sujet, que les parties s’étaient par avance interdit la voie de l'appel-réformation.

Mais on le sait, le CDR s'est aussi interdit, une fois la décision connue, de la contester en formant un appel-nullité, auquel on ne peut pourtant par avance renoncer.

La sentence a même été présentée comme "prudente" (2), sinon équitable.

Dès lors, il est opportun de porter une appréciation juridique sur son contenu, dont le Président du Tribunal Arbitral, a assuré un peu tardivement et de façon redondante « sa conformité au droit » (1) , d’autant que l’on a fait remarquer à raison que sur le sujet « l’on peut lire des analyses politiques, psychologiques, voire des sortes de romans, mais peu d’analyses en droit » (2).

Il est d’ailleurs frappant de constater que la communauté des juristes, si habile à prendre la plume pour critiquer la moindre décision judiciaire, est restée, globalement, taisante sur cette sentence (3).

S’agirait-il de la manifestation d’une crainte révérencielle à l’égard de la personnalité des arbitres ? Ce qui serait nouveau, car les décisions des plus hautes juridictions n’ont jamais échappé à la critique et heureusement d’ailleurs car le droit, pour progresser, a besoin de cette discussion avec la Doctrine et les Praticiens ; la pluralité des opinions est toujours en la matière un facteur d'enrichissement.

S’agirait-il d’une retenue, qui voudrait que les décisions arbitrales, généralement confidentielles, ne puissent être commentées avec la même liberté que les décisions judiciaires ?

Il est vrai que le droit de l’arbitrage qui ressort très affaibli de cette affaire alors même qu’il n’est pas en cause, gagnerait en visibilité et en force s’il était plus souvent soumis à la critique permettant d’évaluer sa qualité qui demeure laissée à la libre discrétion des parties.

Mais cette sentence étant, par son retentissement exceptionnel, tombée dans le domaine public, rien ne devrait pouvoir freiner une libre discussion juridique permettant d’en évaluer le bien fondé.

Si l’on veut éviter les caricatures, les jugements à l’emporte-pièce, faire taire les suspicions ou révéler ses vertus cachées, en un mot, « rendre justice » à cet arbitrage (4), il ne faut pas hésiter à « autopsier » cette sentence rendue il y a plus de 5 ans.

Rappelons au préalable que les arbitres étaient tenus de statuer en "droit", ce qui n’est pas toujours le cas puisqu’ils peuvent aussi se prononcer comme "amiables compositeurs", c'est-à-dire, rechercher uniquement une solution équilibrée sans tenir compte du droit.

Mais, particularité inhabituelle et déterminante, ils étaient tenus de respecter « l’autorité de la chose jugée » qui s’attachait aux décisions définitives rendues préalablement dans les divers contentieux entre les parties et notamment, celle résultant de l’arrêt de la Cour de Cassation du 9 octobre 2006 (5), cassant partiellement seulement l'arrêt de la Cour de PARIS.

Ce point est important et sera repris in fine mais au préalable il convient de faire une analyse de la motivation de la sentence.




Il est toujours très délicat de se prononcer sur la conformité au Droit d’une décision, puisque, sauf erreur grossière, plusieurs interprétations d’une position juridique sont souvent possibles ; il est en revanche plus aisé de se prononcer sur le respect de la « chose jugée », même si la frontière en l’espèce est apparue parfois un peu floue.

Il faut rappeler que lorsque le Juge statue sur une action en responsabilité, le demandeur qui veut obtenir condamnation de son adversaire, doit apporter la triple preuve de l’existence d’une faute, d’un préjudice dont il a souffert et d’un lien de causalité entre les deux.

Tous les juristes connaissent parfaitement cette chaine élémentaire qui n’est pas toujours facile à assembler, car une faute sans préjudice n’emporte généralement aucune conséquence, un préjudice sans faute également, sauf si celle-ci est présumée et enfin, si la causalité manque, les deux bouts de la chaine ne sont pas reliés.

L’action engagée par les liquidateurs à l’égard de la banque (par simplification, du trio SDBO, CREDIT LYONNAIS, CDR et autres filiales ou satellites) peut se résumer à une action en responsabilité exercée dans le cadre d’un contrat de mandat spécial (cession d'actions), pour avoir commis, en quelque sorte, « un délit d’initié », en privilégiant ses propres intérêts au détriment de ceux de son client (Groupe TAPIE) (6).

La faute de la banque, selon les arbitres, était double :
 
  • elle avait manqué à ses obligations de loyauté et de renseignement
  • elle avait enfreint l’interdiction de se porter « contrepartiste », au sens de l’article 1596 du CC.
Cette position n’est pas en soi, choquante, car la sentence faisait sienne celle retenue par la Cour d’Appel de PARIS (même si elle a pu être contestée avec de solides arguments).

Elle avait été défendue avec beaucoup de vigueur par l’Avocat Général à la Cour de Cassation (7) dans ses conclusions, même si cet avis n’a pas été en définitive suivi, puisqu’il concluait principalement au rejet du pourvoi de la Banque.

Le rapport du conseiller rapporteur à la Cour de Cassation (8) (plus nuancé par nature, car il n’a pas pour objet de faire connaitre par avance le sens d’une décision), ne venait pas contrarier cette analyse, conforme d’ailleurs à la jurisprudence de la Cour (9).

On ne saurait donc prendre en défaut les arbitres sur ce point, bien que la sentence cherche manifestement à stigmatiser les fautes de la Banque en s’appuyant sur des éléments de preuves assez inhabituels (comme les déclarations de tiers sur des sommations interpellatives, des coupures de presse ou encore des livres publiés, dont un écrit par un juge d’instruction….)

En revanche, la sentence n'apporte pas de démonstration conséquente sur le lien de causalité, puisqu'après avoir retenu ces fautes, les arbitres sont entrés directement dans l’évaluation du préjudice matériel ou plutôt économique (qui est à distinguer du préjudice moral, qui sera traité infra).

Les arbitres ont distingué le manquement à l’obligation de loyauté, qui se résout en dommages et intérêts, de l’infraction à l’interdiction de se porter « contrepartiste », qui se résoudrait, à défaut d’avoir demandé la nullité de la cession, également par l’allocation de dommages et intérêts.

Si la première proposition peut être acceptée, la seconde appelle de sérieuses réserves.

En effet, les dispositions de l’article 1596 du CC ne sont sanctionnées que par la nullité fondée sur une incapacité (et non sur un vice du consentement) ; elles n'ouvrent donc pas, comme en cas de dol, une action en responsabilité délictuelle qui peut aboutir à des dommages et intérêts.

En l’espèce, la nullité de la cession des actions ADIDAS, n’ayant pas été demandée dans le délai de 5 ans, une telle demande ne pouvait plus aboutir (les liquidateurs le reconnaissant d’ailleurs).

Dès lors, rien ne pouvait plus être demandé sur ce fondement, qui avait d'ailleurs été jugé en cassation superfétatoire puisqu'il n'y avait pas été répondu.

Seul restait donc « en course » le manquement à l’obligation de loyauté et de renseignement.

Les liquidateurs reprochaient à la Banque d’avoir caché au Groupe TAPIE l’existence « d’une revente au double », qui aurait permis à ce dernier d’encaisser une plus-value considérable, au travers de ses filiales et d’éteindre intégralement son passif pour pouvoir constituer une société nouvelle dénommée NEWCO, renaissant, tel le phœnix, des cendres du groupe.

La Banque, opposait en réponse la bonne exécution de son mandat qui avait permis de vendre les participations ADIDAS pour le prix librement convenu, de surcroit dans le délai très court imposé par les difficultés financières du Groupe TAPIE, et le fait que celui-ci, l’ayant encaissé, ne pouvait plus prétendre avoir subi un préjudice.

Il fallait donc rechercher tout d'abord, si le Groupe TAPIE - ou Mr TAPIE lui-même - avait été informé pleinement des conditions de l'opération et plus particulièrement de la promesse de vente faite à Mr DREYFUS portant sur une valorisation de 4.4 Milliards Francs.

Les arbitres ont conclu à la négative, en se basant notamment sur les déclarations de Mme BAUX (ex-dirigeante d'ADIDAS) qui avait indiqué que Mr FELLOUX (ex-dirigeant du Groupe TAPIE) "n'avait pas à sa connaissance participé à de telles négociations", point qui a été confirmé ultérieurement par le fils de Mr FELOUX, ce dernier étant entre temps décédé.

Or, dans une lettre du 08 mars 2005 (en réponse au premier médiateur Mr BURGELIN), Mr DREYFUS attestait du contraire, puisqu'il avait indiqué que la société venderesse (le Groupe TAPIE), "était bien représentée (dans le cadre de ces négociations) par son président Mr FELLOUX et assistée de son Cabinet d'Avocats".

Comment les arbitres ont-ils, dès lors, pu estimer que "la thèse du CDR selon laquelle Mr TAPIE aurait été informé de l'opération n'est donc pas crédible " ?

Certes en matière de fourniture d'informations, le professionnel supporte la charge de prouver qu’il s'en est acquitté, et le Crédit Lyonnais par la personne de son ex-président (Mr AUBERT) avait admis ne pas avoir informé par écrit (le Groupe TAPIE) du droit d'option accordé à Mr DREYFUS.

Un manquement formel pouvait donc être retenu, mais à la condition qu'il soit source de préjudice.

En effet, le seul manquement à une obligation précontractuelle d'information ou de renseignement, ne constitue une réticence dolosive que si ce silence à été déterminant, c'est-à-dire a amené le cocontractant à s'engager.


Dès lors, le débat pouvait se résumer à une question toute simple:

Le Groupe TAPIE était-il en situation, s’il avait été averti de l’offre DREYFUS, de vendre directement à ce dernier, au lieu de s’en remettre « aux bons soins » de la Banque ?

Ce qui supposait que le Groupe TAPIE puisse bénéficier d’un financement lui permettant d’attendre la levée de l’option DREYFUS et l’introduction de la société en Bourse pour pouvoir encaisser la fameuse « plue-value ».

On rappellera que cette levée d’option signée en février 1993 n'est intervenue qu'en décembre 1994 et l’introduction de la société ADIDAS en bourse, en novembre 1995.

Ainsi, le Groupe TAPIE devait apporter la preuve qu'il avait les moyens de « porter » ADIDAS pendant 2 ans supplémentaires.

Un vendeur ne peut valoriser son bien que s'il dispose de temps pour pouvoir négocier.

Le rapport de l’Expert (10), déposé dans le cadre de l’instance pénale pour banqueroute suivie par Mme Eva JOLY, apporte une réponse négative et achève de convaincre.

L'expert, indique tout d'abord que "la discrétion souhaitée pour ce montage est expliquée par ses Avocats. La Banque a du, à l'époque, se défendre de l'ensemble de la place, qui considérait que ce montage ne s'expliquait que par une complaisance coupable de Mr Bernard TAPIE, devenu Ministre. En outre, des précautions particulières ont vraisemblablement été jugées souhaitables, dans le contexte de la règle du ni-ni, interdisant une prise de participation supérieure à 20 %, par les sociétés nationalisées" (comme l'était à l'époque le Crédit Lyonnais).

Autrement dit, le montage opaque opéré par la Banque, s'est fait en faveur du Groupe TAPIE et non à son détriment.

De plus, ce rapport établit que le Groupe était déjà en état de cessation de paiement:

« Le Groupe ADIDAS a été acquis à un prix très intéressant, susceptible, de l’avis général, de procurer des plues-values futures.
Mais le financement de cette acquisition entrainait pour BTF une perte de substance en raison des charges financières. Les résultats négatifs d’ADIDAS pesaient sur les résultats consolidés de BTF.
Ce n’est, donc, qu’en 1993, après la cession d’ADIDAS et alors que les filiales de BTF offertes à la vente depuis 1990 ou 1991, ne trouvaient pas d’acquéreurs et connaissaient des difficultés importantes, que la continuité d’exploitation de BTF est apparue réellement compromise.

« C’est donc au quatrième trimestre 1992, lorsque le renflouement de TESTUT et TRAYVOU a consommé la trésorerie issue de la cession d’ADIDAS, qu’il convient de situer la survenance de l’état de cessation des paiements. »


Il conclut concernant l’acquisition d’ADIDAS : « bien que les conditions d’acquisition aient été jugées, de l’avis général, très favorables, le Groupe TAPIE n’avait pas les moyens financiers permettant la réalisation d’une opération de cette ampleur. Ainsi, le financement est-il intervenu sur la base de mesures provisoires, se traduisant par des engagements à court terme.
Par la suite, plusieurs configurations financières ont successivement été mises en œuvre afin de stabiliser la détention d’ADIDAS, mais aucune n’a débouché sur une structure permettant d’en maintenir le contrôle dans le Groupe TAPIE, lequel se voyait contraint de laisser ses banques agir à partir de décembre 1992.
BTF a détenu le contrôle d’ADIDAS durant 29 mois, entre août 1990 et janvier 1993. Cette acquisition sans commune mesure avec la taille du Groupe TAPIE a fait l’objet de financement par fonds propres, dans les conditions qui ont varié avec le temps, mais dans lesquelles la contribution du Groupe TAPIE est restée marginale
» (p.160)

Et encore, concernant le projet de création de la société NEWCO:

"J’ai reconstitué, sur la base des hypothèses retenues par les signataires du mémorandum, le bilan théorique de NEWCO, société en projet telle qu’elle serait issue de la fusion de BTF, GBT et FIBT (Groupe TAPIE) et sa filiale. Il en ressort que NEWCO n’aurait pas pu être créée en présence d’une valeur négative de l’apport de 290 M€ et d’un endettement dépassant les 530M€. Cette entité était donc structurellement irréalisable sans apport supplémentaire portant l’actif net de GBT et FIBT à une valeur positive."

La situation était donc bien différente que celle que B.TAPIE a toujours défendue et présente encore dans son dernier livre.

Le Groupe TAPIE, en voie de liquidation depuis la fin des années 1980, vivait sous « perfusion » permanente de la banque. Il ne pouvait, non seulement prétendre redresser ADIDAS, mais même poursuivre durablement ses activités.

La plue-value qu’il escomptait, n'était donc qu'un mirage et la structure qu’il projetait de créer avec SDBO (NEWCO), une chimère.

Dès lors, il ne pouvait prétendre avoir perdu "un gain futur" qu'il n'était pas en capacité de réaliser.

La sentence se perd dans une discussion sémantique et improductive sur la recevabilité de la demande, mais omet d'apporter une réponse concrète sur ce point essentiel, pourtant bel et bien identifié (p.78).

Il est douteux que les arbitres n'aient pas eu accès à ce rapport, comme, plus largement, aux analyses financières du Groupe TAPIE.

Pourquoi, dès lors, avoir affirmé que la situation financière du Groupe était "controversée" (sic) au motif que si le Groupe BTF restait devoir la somme de 600 M€ à la Banque en mai 1992, il disposait d'une participation évaluée, après expertise en 1995, à 500 M€ ? (sentence P. 74).

Le Tribunal Arbitral pouvait-il ignorer que l'état de cessation des paiements d'une entreprise est établi dès lors qu'elle ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible?

Les arbitres semblent avoir été aveuglés non seulement par le comportement de la Banque présenté comme fautif mais, plus encore, par son prétendu gain illégitime (demeuré caché) et cette cécité les a conduit à accorder aux liquidateurs 240 M€ (sur 250 M€ demandés) pour avoir été privés d'un gain qui ne pouvait pas être réalisé ! Alors qu'on rappellera que le préjudice résultant d'une résistance dolosive n'est jamais égal au gain dont la victime a été privée, mais se mesure seulement à la chance perdue.

On demeure donc confondu devant une telle décision, d’autant que ce préjudice a été "actualisé".

Il est de règle que les dommages et intérêts s'apprécient, non au jour de la décision qui les constate, mais au jour du dommage, et que ceux-ci ne peuvent porter intérêts en application de l'article 1153 du Code Civil, contrairement aux obligations portant sur les sommes d'argent recouvrées au taux légal en raison du retard apporté à leur règlement.

La Cour d'Appel avait 'actualisé" le préjudice sur l'indice INSEE, les arbitres, pour leur part, ont choisi le taux légal, par principe moins favorable, mais en en faisant remonter le cours 14 ans auparavant, soit au 30 novembre 1994 (ouverture de la procédure collective).

Le coût de cette révision "rétroactive" est considérable et injustifié, tant en droit qu'en équité, car le passif de la procédure collective (190 M€ du passif public et 10 M€ de passif tiers) était largement inférieur à la condamnation principale (246 M€), ce qui fait qu'il constitue pour les sociétés du Groupe TAPIE un gain, qui ne répond à aucun préjudice.

Enfin, que dire à nouveau sur cet exorbitant préjudice moral, fixé à 45 M€ ?

Un tel montant ne peut sérieusement se fonder que sur des données économiques et non sur une atteinte à la réputation.

Ce dernier préjudice pouvait en théorie exister, mais il était alors symbolique, et les liquidateurs avaient demandé, et d'ailleurs obtenu, 1 € devant la Cour d'Appel de PARIS.

L'arrêt de ladite Cour, n'ayant pas été cassé sur ce point, rien n'autorisait les arbitres à revoir ce préjudice en statuant à nouveau au mépris de la chose jugée qu'ils avaient pourtant fait vœu de respecter.


Vous avez dit conformité au droit ?


Index:
(1) Déclaration de Me MAZEAU au journal LE POINT du 7/08/2013
(2) Me Marie-Anne FRISON ROCHE, La Tribune du 22/05/2013, qui juge l’arbitrage « juridiquement prudent ».
(3) A l’exception notable du Pr. CLAY, entendu par la commission parlementaire, qui pronostique que « l’arbitrage sera annulé » (L’Express du 28/06/2013) et qui contraste avec les nombreux commentaires suscités par les décisions judiciaires rendues dans cette affaire.
(4) Suivant le mot du Professeur TERRIE
(5) Extrait de la sentence, P. 4
(6) Pour un rappel plus détaillé des faits et de la procédure, on renverra le lecteur à la partie II intitulée « Sur les chances du procès abandonné »
(7) Avis de l’Avocat Général, Mr LAFORTUNE
(8) Rapport de Mr PETIT
(9) Cass. Com. 22/02/1996, Bull. Civ. N° 65 du 12/05/2004 Bull. N° 94
(10) Rapport PEYRONNET p. 148 et 155 du 26/04/1996, sur MEDIAPART « Le dossier TAPIE »



Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Gina Sanders - Fotolia.com

Auteur

NEVEU Pascal
Avocat Honoraire
NEVEU, CHARLES & ASSOCIES
NICE (06)
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