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Marché public et appel d'offres

Irrégularité d’une méthode de notation des offres basée sur l’auto-évaluation

Publié le : 30/12/2019 30 décembre déc. 2019

Le Conseil d’Etat a censuré, dans deux arrêts du 22 novembre 2019 (CE, 22 novembre 2019, société des Autocars Faure, req. n°418460 et CE, 22 novembre 2019, sté Cars Annequin, n°418461) , une méthode de notation par laquelle les candidats étaient invités à fixer eux-mêmes les notes qu’ils estimaient devoir leur être attribuées.   
Deux sociétés non retenues à l’issue d’une procédure organisée par un département en vue de l’attribution d’un marché de services réguliers de transports publics non urbains ont formé un recours en contestation de la validité du contrat ainsi qu’une demande d’indemnisation au titre de leur éviction du marché.

A l’appui de leur recours, les candidats critiquaient notamment la méthode de notation retenue par le département pour l’un des critères de jugement des offres.  

Le règlement de la consultation prévoyait trois critères, à savoir le prix (60%), les garanties environnementales (15%) et la valeur technique (20%). Ce dernier critère était divisé en deux sous-critères dont l’un était relatif au « niveau d’engagement du candidat en matière de notation de la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché ».

Ce sous-critère devait être évalué à partir d’une note comprise entre 7 et 9 sur 10 que les candidats devaient eux-mêmes s’attribuer à l’aide d’un outil de simulation.

Le Tribunal administratif de Grenoble, puis la Cour administrative d’appel de Lyon ayant estimé qu’une telle méthode n’était pas illégale au motif notamment que les candidats étaient informés des modalités selon lesquelles le sous-critère serait apprécié, les sociétés évincées ont  décidé de se pourvoir en cassation. 

Ce pourvoi est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler que si les acheteurs sont libres pour déterminer la méthode de notation des offres, ils doivent néanmoins respecter les principes fondamentaux de la commande publique. 

1. Liberté relative dans la détermination de la méthode de notation des offres


Selon la formule du rapporteur public Bertrand Dacosta, la méthode de notation « consiste à attribuer une valeur chiffrée à une prestation au regard d'un critère donné » (concl. sous CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la Vallée de l'Orge Aval, req. n˚ 348 711).

La méthode de notation constitue, ainsi, la manière par laquelle le pouvoir adjutateur valorise, par l'attribution d'une note, l'appréciation portée sur une offre au titre de chaque critère ou sous-critère de jugement prévu dans les documents de la consultation.

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat commence par rappeler que « le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics ». 

A cet égard, il a déjà été jugé que les acheteurs peuvent, notamment, retenir une méthode non strictement proportionnelle, ou consistant à attribuer automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre (CE, 15 février 2013, sté SFR, req. n° 363854).

Le Conseil d’Etat reprend ensuite le principe posé dans sa jurisprudence Belleville-sur-Loire (CE, 3 nov. 2014, n° 373362), à savoir que la méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. 

Ainsi, non seulement la méthode de notation doit permettre un jugement objectif et non discriminatoire des offres, mais il convient également que la formule retenue pour la mise en œuvre des critères permette d'attribuer la meilleure note au candidat ayant présenté l’offre la plus avantageuse.

Ainsi, a été jugée irrégulière la méthode consistant à analyser les offres de prix en fonction de leur proximité avec l'estimation financière du pouvoir adjudicateur, que ce prix soit inférieur ou supérieur à l'estimation (CE, 29 octobre 2013, Val d’Oise Habitat, req. n˚ 370 789) celle conduisant à attribuer des notes négatives (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, req. n°362532) ou celle conférant automatiquement la note de 0 à l’offre la plus onéreuse (CE, 24 mai 2017, Ministre de la défense, req. n°405787).

2. Une méthode de notation laissant aux candidats le soin de s’auto-évaluer est irrégulière 


En l’occurrence, les candidats étaient invités à s’attribuer une « note qualité », comprise entre 7 et 9 sur 10, portant sur l’ambiance générale au sein du véhicule, la propriété du véhicule, la ponctualité, la conduite respectueuse du code de la route et l’accueil à bord du véhicule.

Cette « note qualité » et la notation de ce sous-critère pouvait aller de 0 pour le candidat s'attribuant une note de 7, à 25 points pour le candidat s'attribuant une note de 9.

L’engagement pris par le candidat sur la qualité du service étant appelée à être contrôlée au stade de l’exécution du contrat et, le cas échéant, sanctionné par l’application de pénalités.

Bien qu’originale, une telle méthode n’en demeurait pas moins irrégulière.

En effet, selon le Conseil d’Etat, une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l'un des critères ou sous-critères, la note qu'ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l'analyse des offres. 

Comme l’indique Mirelle Le Corre dans ses conclusions sur cet arrêt, « l’analyse de la valeur technique d’une offre doit permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier les moyens que le candidat envisage de consacrer à la réalisation des prestations. Elle ne peut reposer sur de simples affirmations dénuées de justifications ».  

Or, tel était bien le cas en l’espèce puisqu’aucun contrôle n’était prévu au stade de l’examen des offres, ni ne semblait d’ailleurs envisageable au regard des éléments d’analyse retenus par le département. 

Et la simple circonstance que le niveau d’engagement soit contrôlé en cours d’exécution n’y change rien puisque, pour le Conseil d’Etat, une telle méthode est irrégulière quand bien même les documents de la consultation prévoiraient que le candidat attributaire qui ne respecterait pas ses engagements au stade de l’exécution du marché pourrait se voir infliger des pénalités.
Au final, le Conseil d’Etat indique, par cette décision, que l’ « auto-notation » doit nécessairement s’accompagner d’un contrôle de cette note dès le stade de l’analyse des offres et non ultérieurement.


Cet article n'engage que son auteur.
 

Auteur

AMON Laurent
Avocat Collaborateur
CORNET, VINCENT, SEGUREL NANTES
NANTES (44)
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