Critère sélection marché public

Un acheteur public peut-il favoriser, dans sa sélection des offres, l'entreprise qui paie le mieux ses salariés ?

Publié le : 01/06/2026 01 juin juin 06 2026
Collectivités / Marchés publics / Procédure de passation

La CJUE répond par l'affirmative dans un arrêt du 5 mars 2026 (CJUE, 5 mars 2026, aff. C-210/24, Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia c/ Ayuntamiento de Ortuella) 
A l’occasion d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt du 5 mars 2026, a confirmé la légalité d’un critère de sélection des offres d’un marché public fondé sur un engagement du soumissionnaire à négocier des salaires plus élevés que ceux de la convention de sa branche.

1- Retour sur les critères de sélection des offres relatifs à la masse salariale

Le principe est bien connu :  les acheteurs publics disposent d’une grande liberté dans le choix des critères de sélection des offres.
La directive 2014/24, tout comme le code de la commande publique (ci-après : CCP), précisent en effet que si la procédure de passation doit aboutir au choix de l’offre « économiquement la plus avantageuse », le prix est loin d’être le seul critère pouvant guider les acheteurs dans leur choix (article L.2152-7 du CCP et article 67 de la directive 2014/24).

Le seul impératif étant, en la matière, que les critères soient « non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ». Ils peuvent à ce titre comprendre notamment des aspects « sociaux ». La Climat et Résilience du 22 août 2021 a d’ailleurs inséré un nouvel article L.2112-2-1 dans le Code de la commande publique (qui entrera en vigueur le 22 aout 2026) imposant aux acheteurs publics de « prévoir des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées, dans ses marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens ».

Le juge national et le juge de l’Union européenne ont eu l’occasion de définir la notion de critère de sélection d’ordre social.

Le juge de l’Union est le premier des deux à l’avoir reconnu dans son arrêt Gebroeders Beentjes du 20 septembre 1988 (aff. C-31/87) où il conclut, à propos d’une clause d’un dossier de consultation en vertu de laquelle le futur titulaire devait recruter au moins 70% de la main-d’œuvre affectée à l'exécution d'un marché de travaux parmi les chômeurs de longue durée, que :
« les Etats membres restent libres de maintenir ou d'édicter des règles matérielles et procédurales en matière de marchés publics, à condition de respecter toutes les règles pertinentes du droit communautaire ».

Plus récemment, le juge européen a reconnu la validité de critère relatif à la lutte contre le chômage de manière générale (CJCE, 26 sept. 2000, aff. C-225/98, Commission c/ République français).

Le juge français a été, quant à lui, beaucoup plus réticent à la reconnaissance du critère social comme en témoigne son arrêt du 10 mai 1996 dans lequel il qualifie de « simple déclaration d’intention » la circulaire du 29 décembre 1993 visant à faire de la lutte contre le chômage un critère d’attribution.
Sa position s’est assouplie au fil du temps puisqu’il admet la validité d’un critère fondé sur « l’insertion professionnelle des publics en difficulté » dans l’arrêt Département de l’Isère du 25 mars 2013.
Néanmoins, il continue d’encadrer strictement le recours au critère social en marché public puisqu’il a précisé, dans son arrêt du 2 mai 2018 (n°417580) que le droit de la commande publique n’a :
« ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause ».

Toutefois, le juge de l’Union comme le juge national, ont peu eu l’occasion de se positionner sur la possibilité d’insérer des critères de sélection relatifs aux salaires des employés des soumissionnaires. Deux jurisprudences méritent néanmoins d’être mentionnées à ce sujet.

Tout d’abord, le juge de l’Union, dans un arrêt RégioPost de 2015 ( CJUE, 17 novembre 2015, aff. C-115/14, RegioPost GmbH) avait touché du doigt cette problématique en validant le mécanisme par lequel un acheteur public imposait aux soumissionnaires de s’engager, par déclaration écrite jointe à leur offre, à verser un salaire minimal au personnel appelé à exécuter un marché public conformément aux exigences de la loi allemande.

La Cour a reconnu que l’intérêt général de protection des travailleurs inhérent à la mesure était suffisant pour justifier une atteinte à la libre prestation de service reconnue dans l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cet arrêt constitue donc un point de départ intéressant de cette réflexion.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat adopte une position très claire dans un arrêt du 20 novembre 2020 Sté Evancia puisqu’il admet que la masse salariale puisse être un critère de sélection des offres des marchés publics.

Plus précisément, il explique que la masse salariale, qui correspond au cumul des rémunérations brutes d’une entreprise, peut être un indicateur de « la qualité du travail » et que par conséquent, elle « n’est pas dépourvue de tout lien avec le critère de la valeur technique des offres ». En d’autres termes, le Conseil d’Etat établit un lien entre la rémunération des salariés et la qualité de leur travail, et reconnaît qu'un tel critère concourt à l'appréciation de la valeur technique des offres et, partant, au choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.

Le Conseil d’Etat apporte dans cet arrêt une nouvelle dimension au rôle social de la commande publique défini à l’article L.3-1 du CCP : il permet aux acheteurs, dans une certaine mesure, de favoriser des entreprises proposant des salaires plus élevés que ses concurrents, luttant ainsi contre le phénomène de la « trappe à bas salaire ».

C’est d’ailleurs précisément sur la possibilité d’insérer un critère lié au niveau de rémunération du personnel chargé d’effectuer les missions prévues au marché que porte la question préjudicielle adressée à la Cour dans l’arrêt du 5 mars 2026.
 

2- L’apport de l’arrêt

Dans cet arrêt, une commune espagnole a lancé une procédure de passation visant à conclure un marché public de service d’aide à domicile pour ses habitants.

Dans le cahier des charges du marché, elle avait inséré le critère d’appréciation suivant :
« Il est tenu compte, en prenant comme référence les salaires fixés dans la convention collective du secteur, des salaires plus élevés (augmentation de la masse salariale) que l’entreprise soumissionnaire propose d’appliquer aux personnes exécutant le marché. ».

Une association espagnole d’entreprises de services pour la dépendance a contesté la légalité d’un tel critère au regard du droit de l’Union Européenne, arguant notamment d’une atteinte à l’égalité de traitement des candidats.
La juridiction espagnole a soumis une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne sur ce point.

La réponse du juge européen est intéressante à plusieurs égards.

En premier lieu, il reconnait qu’un critère lié à la masse salariale constitue un critère social au sens de l’article 67 de la directive 2014/24 et donc qu’il peut être envisagé comme un critère de sélection des offres :
« un critère d’attribution d’un marché public de services sociaux sans hébergement qui prend en considération, au-delà du niveau résultant de l’application de la convention collective sectorielle en vigueur, l’augmentation de la masse salariale que le soumissionnaire propose d’appliquer au personnel exécutant le marché permet au pouvoir adjudicateur d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, au sens de cette disposition ».

En second lieu, et c’est là l’apport principal de l’arrêt, il affirme qu’un tel critère contribue à identifier « l’offre la plus économiquement avantageuse ».

Tout d’abord, il reconnait que ce critère présente un lien direct avec l’objet du marché car « 47. (…) la rémunération que perçoit l’adjudicataire pour la prestation du service qu’il fournit est largement déterminée par le coût salarial du personnel exécutant le service, » en raison notamment de la « difficulté rencontrée par le pouvoir adjudicateur d’offrir un service continu et de qualité aux personnes destinataires de ce service ». Le critère répond donc à la condition posée par l’article 67 de la directive.
Ensuite, s’intéressant à la légitimité du but poursuivi par le critère, le juge affirme que le critère envisagé permet d’améliorer :

« la qualité, l’accessibilité et la continuité du service aux personnes destinataires de ce service, à savoir des personnes défavorisées et en situation de vulnérabilité, dès lors qu’une rémunération plus favorable aurait pour effet de fidéliser le personnel exécutant le marché et de permettre de recruter du personnel plus qualifié. » 

Ce faisant, le juge de l’Union va donc plus loin dans l’analyse que le Conseil d’Etat dans l’arrêt Sté Evancia précité puisqu’il affirme non seulement l’existence d’un lien fort entre le salaire et la qualité du service, mais aussi que ce lien est d’autant plus fort lorsqu’il s’agit d’un service impliquant des personnes vulnérables.

En revanche, la Cour ne tranche pas la question relative à l’atteinte potentielle au principe d’égalité de traitement des candidats.

La juridiction espagnole avait en effet relevé qu’un tel critère pouvait être de nature à violer ce principe puisqu’il conduit nécessairement à désavantager les petites et moyennes entreprises ayant des ressources plus faibles que les grandes entreprises pour rémunérer leurs employés.

En réponse, la Cour se contente d’effectuer un rappel des textes et jurisprudences fondateurs en la matière tels que les articles 67 et 18 de la directive 2014/24 et conclut par l’insuffisance d’éléments « permettant de déterminer si le critère litigieux est susceptible de créer un tel effet discriminatoire à l’égard de certains opérateurs, tels que des petites et moyennes entreprises ».

Elle laisse à la juridiction de renvoi le soin de déterminer « l’existence d’un effet d’exclusion induit par un tel critère d’attribution ».

Il revient donc aux acheteurs qui souhaiteraient intégrer un critère relatif à la masse salariale de veiller à bien définir leur besoin et à réaliser des « consultations » dans le but de déterminer s’il est de nature, dans le cadre du marché qu’il envisage, à exclure une partie des entreprises :

« Toutefois, s’il incombe à la juridiction de envoi de procéder à cet examen, il importe de rappeler que ce dernier doit être effectué au regard de la documentation dont disposait le pouvoir adjudicateur lors de la détermination de ses besoins ainsi qu’au regard des éventuelles consultations des utilisateurs ou bénéficiaires du service et du personnel exécutant celui-ci qu’il a pu diligenter au préalable, ainsi que des éventuelles consultations préalables au marché qu’il a pu effectuer ou de tout autre document qui permettrait d’étayer l’existence d’un effet d’exclusion induit par un tel critère d’attribution. »

En troisième et dernier lieu, la Cour se penche sur une tension potentielle entre les exigences de la commande publique et le droit à la négociation collective garanti par l’article 28 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne relevée par la juridiction de renvoi et la désamorce assez nettement.

Le critère contesté imposait au soumissionnaire de proposer une augmentation salariale au-delà de la convention collective sectorielle, puis de négocier avec les représentants du personnel les modalités concrètes de cette hausse, avec l'obligation de s'efforcer de conclure un accord collectif.
On pouvait y voir une ingérence de la puissance publique dans la sphère réservée aux partenaires sociaux. La Cour ne le voit pas ainsi :

« plutôt que de porter atteinte au droit à la négociation collective de l’adjudicataire employeur, d’une part, et des représentants du personnel chargé d’exécuter le marché, d’autre part, le critère litigieux vise à faciliter le dialogue entre les partenaires sociaux et, partant, à promouvoir l’exercice de ce droit en se bornant à imposer à l’adjudicataire une obligation de moyen pour qu’il s’efforce de conclure une convention collective avec les représentants du personnel affecté à l’exécution du marché sans empiéter sur le droit de ces derniers de participer à la détermination des éléments de l’augmentation salariale ainsi que des conditions de travail »

C'est donc moins une atteinte à l'autonomie collective qu'un levier pour la promouvoir.
La Cour laisse à la juridiction de renvoi le soin de vérifier que, dans les faits, les représentants du personnel ne se trouvent pas placés sous une pression telle que leur liberté de négociation ne serait plus qu'apparente.
  
L'arrêt du 5 mars 2026 apporte donc une confirmation bienvenue : un critère de sélection fondé sur le niveau de rémunération proposé au personnel affecté au marché peut, sous certaines conditions, être valablement inséré dans un cahier des charges.
Toutefois, il convient d’user de cette solution avec prudence puisqu’elle intervient dans le cadre singulier des services à la personne, terrain sur lequel le lien entre rémunération, fidélisation du personnel et qualité de la prestation se laisse plus aisément démontrer que dans d'autres types de marchés, ce que la Cour, au demeurant, prend soin de préciser.
Les acheteurs doivent toutefois rester vigilants et s’assurer, au cas par cas, que le recours à un tel critère n’introduit pas de discrimination entre les candidats, notamment selon leur taille ou leur structure.



Cet article n'engage que son auteur.
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Auteur

Pierre JAKOB
Avocat Associé
CORNET VINCENT SEGUREL LYON, Médiateurs
LYON (69)
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