L'indemnisation du candidat irrégulièrement évincé d'un marché public

Publié le : 17/02/2010 17 février févr. 02 2010
Collectivités / Marchés publics / Contestation et contentieux

Au-delà de la contestation du contrat en lui-même, le candidat irrégulièrement évincé d'un marché public bénéficie de la possibilité de voir reconnaître le comportement fautif du pouvoir adjudicateur à son égard et, d’obtenir une indemnisation.

Candidat évincé d’un marché public: recours et indemnisationCes dernières années se sont avérées juridiquement fructueuses pour le candidat évincé d’un marché public.

Le recours TROPIC créé par le Conseil d’Etat en juillet 2007 a permis au candidat écarté de contester la validité du marché auquel il avait candidaté sans succès, ou de l’une de ses clauses divisibles.

La procédure du référé contractuel applicable aux marchés dont la consultation a été lancée à compter du 1er décembre 2009 complète quant à elle le contentieux de l’urgence postérieurement à la signature d’un marché public.

Face à une éviction qu’il estime irrégulière ou injustifiée, le candidat aura donc la possibilité de contester la validité du contrat en cause pour tenter d’en obtenir la suspension d’exécution, la modification de certaines clauses…

Au-delà de la contestation du contrat en lui-même, la candidat évincé bénéficie également de la possibilité, si les conditions sont réunies, de voir reconnaître le comportement fautif du pouvoir adjudicateur à son égard et, partant, d’obtenir une indemnisation sur le fondement de la responsabilité pour faute de la personne publique.

L’obtention d’une indemnisation sur ce fondement reste néanmoins soumise à de strictes conditions.

Sur ce point, par un arrêt du 8 février 2010 n°314075 Commune de LA ROCHELLE destiné à une publication au recueil LEBON, la section du Contentieux du Conseil d’Etat a donné des précisions relatives au contenu de l’indemnisation pour éviction irrégulière.


L’exercice de l’action en réparation

L’action en réparation est une action de plein contentieux ouverte aux tiers, comprenant naturellement les entreprises évincées.

Cette action est soumise aux règles générales de la responsabilité administrative.

Néanmoins, en présence de travaux publics, la saisine du juge ne nécessite pas l’existence d’une décision administrative préalable et, en ce qui concerne les délais d’action, celle-ci doit être exercée dans le respect de la prescription quadriennale, c’est à dire dans un délai de 4 ans à partir du 1er janvier suivant l’année durant laquelle le candidat évincé a pu constater son éviction.

Il appartient au requérant, le candidat évincé, de rapporter la preuve d’une faute commise par la personne publique à l’origine de son préjudice.

Plus concrètement, en présence d’un candidat évincé, le juge administratif procède par étape.

Dans le cadre d’une demande d’indemnisation en raison d’une éviction irrégulière, il appartient au juge administratif de vérifier d’abord si l’entreprise était dépourvue ou non de toute chance de remporter le marché.

Dans la négative, l’entreprise n’obtiendra aucune indemnisation.

S’il est constaté que l’entreprise bénéficiait une chance d’obtenir le marché, celle-ci pourra en principe se voir indemniser du remboursement des frais engagés pour présenter son offre.

Une fois constatée la chance de remporter le marché le juge administratif va rechercher si cette entreprise bénéficiait d’une chance sérieuse de le remporter.

Si tel est le cas, c'est-à-dire lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public se trouve irrégulièrement évincée alors qu’elle bénéficiait d’une chance sérieuse de l’emporter, celle-ci bénéficie d’un droit à indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi. (CE, 27 janvier 2006, Commune d’Amiens c/ Entreprise DELATTRE, N°259374).

Le juge va donc rechercher si l’entreprise avait réellement une chance sérieuse de remporter le marché pour prononcer une indemnisation intégrale du manque à gagner subi.

L’entreprise candidate devra donc démontrer le comportement fautif de la personne publique, la chance sérieuse qu’elle avait de remporter le marché puis rapporter les justificatifs nécessaires relatifs au manque à gagner.


Le contenu de l’indemnisation précisé.

Sur ce dernier point, l’arrêt rendu par le conseil d’Etat précité en date du 8 février 2010 apporte des précisions intéressantes quant aux éléments pris en compte pour l’indemnisation du candidat évincé.

Les jurisprudences précédentes avaient déjà permis de délimiter le contour de l’indemnisation.

Ainsi, l’arrêt du Conseil d’Etat précité du 27 janvier 2006 avait précisé que le calcul du préjudice subi par une entreprise irrégulièrement évincée d’un marché n’impliquait pas un remboursement de la quote part des frais généraux qui serait affectée au marché.

Dans l’arrêt du 8 février 2010, après avoir constaté que l’entreprise en cause avait bien une chance sérieuse d’emporter le lot, le Conseil d’Etat a rappelé que le droit à indemnisation comprenait l’intégralité du manque à gagner subi par l’entreprise.

Le Conseil d’Etat précise que ce manque à gagner doit nécessairement inclure, en l’absence de stipulation contraire, les frais de présentation de l’offre intégrés dans ses charges, tout en excluant le remboursement des frais généraux de l’entreprise affectés au marché.

Il est ajouté que le manque à gagner doit être déterminé non pas en fonction du taux de marge brute constaté dans l’activité mais en fonction du bénéfice net que le marché lui aurait procuré si elle l’avait obtenu.

Si cette précision n’est pas négligeable quant au contour et mode de calcul de l’indemnisation du manque à gagner, restera néanmoins à l’entreprise irrégulièrement évincée la charge de rapporter les justificatifs du montant du bénéfice net qui avait été escompté dans le cadre du marché.

A défaut d’exercice d’une action conduisant à une sanction affectant directement la validité du marché, l’action en réparation permet à tout le moins au candidat illégalement évincé de faire planer l’ombre de la sanction pécuniaire sur les pouvoirs adjudicateurs auteurs de manquements.






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Auteur

LE LAIN Marion
Avocate
1927 AVOCATS - Poitiers, 1927 AVOCATS - La-Roche-Sur-Yon
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