L'explosion des coûts de l'énergie et les conséquences sur l'exécution du service public délégué : comment chauffer les centres aquatiques cet hiver ?
Publié le :
02/09/2022
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Il est jugé depuis plus d'un siècle (Conseil d'Etat 30 mars 1916 Compagnie Générale d'éclairage de Bordeaux) que l'augmentation considérable des coûts de l'énergie, indépendante de la volonté du délégataire et du délégant, peut permettre la mise en place de la théorie de l'imprévision, dans le cadre de l'exécution d'un service public délégué.L'augmentation du coût de l'énergie nécessaire à l'exécution d'un service public, dans des proportions considérables, justifie pleinement que soit mise en œuvre cette théorie de l'imprévision.
Au demeurant, elle est désormais codifiée à l'article L6 3°du code de la commande publique qui dispose que lorsque survient un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant qui en poursuit l'exécution a droit à une indemnité.
Sur cette base il est jugé qu'une indemnité d'imprévision suppose un déficit d'exploitation qui soit la conséquence directe d'un événement imprévisible, indépendant de l'action du cocontractant et ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat.
Conseil d'Etat 21 octobre 2019 société Alliance n°419155.
Il est possible par conséquent de mettre en place un avenant relatif à la mise en œuvre de la théorie de l'imprévision et l'application pleine et entière de l'article L6 3° du code de la commande publique.
Sur le principe, il est parfaitement possible de prendre en charge pour partie les surcoûts d'énergie imposés au délégataire par des circonstances imprévisibles.
Il ne peut cependant s'agir que d'une prise en charge partielle car il est établi, depuis le premier choc pétrolier des années 70, que la collectivité délégante doit prendre en charge 90 % du surcoût.
Dans le cadre de l'exposition à un risque économique normal, consubstantielle à l'existence même d'une délégation de service public, le délégataire doit conserver à sa charge 10 % de ce surcoût.
Dans l'hypothèse d'une augmentation considérable des coûts de l'énergie, il faut d'abord établir la moyenne mensuelle des coûts de consommation d'énergie dans la durée écoulée de la délégation de service public (A).
Ce chiffre qui est parfaitement et rapidement identifiable, doit être comparé à celui qui sera demandé au délégataire, dans le cadre de l'exécution de la délégation de service public, à la suite des augmentations du coût de l'énergie (B).
Sera alors identifié le surcoût (C) qui pourra à hauteur de 90 %, être pris en charge par l'autorité délégante, 10 % de ce surcoût devant rester à la charge du délégataire.
Le surcoût (C) sera donc calculé par (B - A).
Le deuxième point de cet avenant sera la description de l'indemnité d'imprévision par comparaison entre le coût moyen mensuel constaté à la charge du délégataire (A), le surcoût constaté (C), et la prise en charge par le délégataire de 100 % du coût moyen mensuel (A) tel qu'il a été pratiquée, et de 10 % du surcoût (C) tel qu'il serait identifié.
L'indemnité d'imprévision serait alors égale à 90 X C/100.
Dûment calculée, elle pourra être versée par l'autorité délégante au délégataire sous forme de subvention, et sur la base de l'avenant permettant d'assurer l'équilibre de la délégation de service public.
Cette approche est l'une des solutions qu'il est possible de mettre en œuvre au titre de l'explosion des coûts de l'énergie, et des conséquences d'une telle situation sur l'exécution des services publics délégués notamment en matière de centre aquatique.
Cet article n'engage que son auteur.
Auteur
DROUINEAU Thomas
Avocat
1927 AVOCATS - Poitiers
Saint-Benoît (86)
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