Comment quitter dignement son « ex-associé toxique » en matière contractuelle ?
Publié le :
17/02/2026
17
février
févr.
02
2026
«Prudentia mater securitatis» («la prudence est la mère de la sûreté »), dixit le proverbe latin, pour marquer l´importance de mesurer les risques et les conséquences d´une relation afin de pouvoir les anticiper et, ce faisant, sécuriser une opération.
En droit de la famille, nous avons la séparation des biens qui permet de prévenir les risques et sortir « indemne » d´un mariage, ou, diront certains, d´échapper à son « ex » « toxique »...
Cette analogie prend tout son sens au sein de l´entreprise, notamment en raison de l´existence de nombreuses clauses permettant de se prémunir, permettez-moi l´expression, contre un « ex-associé toxique ».
Force est de reconnaitre, que la meilleure garantie (II) pour un investisseur souhaitant s´aventurer dans une société consiste à sécuriser sa sortie dès le départ (I), en prévoyant des outils contractuels afin d´éviter toute divergence future.
1- La nécessité de prévoir des mécanismes de sortie.
Il est vrai que, pour une petite entreprise, la priorité n´est pas forcément la rédaction d´un pacte d´associés ou d´actionnaires, selon les cas. L´essentiel est plutôt de se constituer vite et de disposer d´une structure simple pour démarrer son activité.Mais, au fur et à mesure qu´elle grandit et se développe, et qu´elle commence à accueillir de nouveaux investisseurs, il devient nécessaire de penser à sa restructuration, la composition des organes (ou nouveaux) d´administration, etc.
C´est à ce moment que la question devient presque primordiale : établir de nouvelles règles de fonctionnement, redistribuer les cartes et redéfinir les règles du jeu...
À ce stade, la rédaction d´un pacte d´associés n´est plus une formalité accessoire (même si, en réalité, cela ne devrait jamais l´être) ou une possibilité lointaine sans conséquences, mais plutôt une nécessité stratégique permettant d´anticiper de nombreux litiges.
Et vous l´avez sans doute deviné : pour éviter qu´un investisseur se retrouve bloqué, ou pire encore, forcé de vendre à perte, il convient tout d´abord de mettre en place des mécanismes de sortie dans le pacte d´associés. Parmi les clauses de base, on retrouve notamment les clauses de Buy-Out, Ratchet, de non-dilution, Tag-Along, Drag-Along, etc. Mais ces instruments juridiques, aussi utiles soient-ils, ne suffisent pas.
En effet, un pacte d´associés reste avant tout un contrat, et comme tout contrat, il est soumis au principe de la relativité contractuelle, et par conséquent, il ne sera pas, en principe, opposable à la société qui n´en est pas partie à celui-ci. C’est sur ce point que l’on va s’attarder pour prévenir d’autres risques et sécuriser un investissement.
Premièrement, prenons l’exemple de l’Espagne, où le principe de la relativité contractuelle impose que le pacte d´associés ne produise ses effets qu´entre les parties signataires. C´est-à-dire les associés[1]. A contrario, si la société n'est pas partie au contrat, elle ne peut être obligée de le respecter.
Cette idée existe également en droit français des contrats, où un pacte entre associés est inopposable à la société si elle n´en est pas signataire. Et, comme le rappelle le principe de droit commun : les ¨contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits[2].¨
Ces règles, qui à première vue peuvent sembler produire les mêmes effets, sont en réalité appliquées différemment dans la pratique, selon les tribunaux de chaque pays.
En France, on pourrait éventuellement sanctionner par la nullité une cession de titres violant un pacte d´actionnaires, notamment lorsqu´on méconnait les clauses statutaires, et tout particulièrement les clauses d'inaliénabilité. En réalité, si elles sont correctement rédigées, ces clauses statutaires constitueraient une véritable armure et protection juridique pour l´investisseur.
Autrement dit, dans certaines conditions, lorsque les statuts de la société prévoient expressément que toute cession réalisée en violation des engagements du pacte d´actionnaires serait nulle, cela permettrait de faire respecter le pacte au travers des statuts, même si la société n´en est pas partie[3].
En Espagne, l´interprétation est moins nuancée, tout doit être anticipé, bien rédigé et surtout avoir négocié l´adhésion de la société à l´avance. Mais même dans ce cas, il n’est pas certain que les juges reconnaissent automatiquement l´opposabilité.
On peut donc en conclure que la jurisprudence espagnole est particulièrement stricte sur ce point, puisque même lorsqu´une clause statutaire existe pour interdire une action prise par un associé, le pacte reste un accord entre associés et, comme son nom l´indique, il n´est opposable qu´aux associés signataires et non pas à la société, du moins pas automatiquement.
Cette nuance mérite d´être mentionnée, car en Espagne l’opposabilité va nécessiter l’adhésion explicite de la société ou une rédaction très précise, même si cela ne garantira pas non plus une opposabilité certaine[4]. C´est pourquoi ce point requiert une vigilance extrême pour tout investisseur.
Il convient aussi de préciser que le Tribunal suprême espagnol a une nouvelle fois confirmé sa position concernant les « pactes d'actionnaires omnilatéraux ». Et contrairement à la doctrine majoritaire, il continue d'insister sur l'inopposabilité de ces pactes à la société elle-même et prioriser la relativité contractuelle.
2- La nécessité de bien connaitre où l´on met les pieds…
Pour toutes les raisons évoquées plus haut, il est nécessaire de bien sécuriser juridiquement son investissement. Certes, investir dans une société comporte toujours des risques, mais ceux-ci sont encore plus importants lorsqu’on est face à un investissement à l´étranger.Et un autre piège fréquent, est de considérer systématiquement les États membres comme étant similaires.
A titre d´exemple, l´approche pour vérifier si la société est en bonne ou mauvaise santé financière, connaitre son passif ou ses engagements, diffère selon les systèmes juridiques.
Là encore une différence subtile mais primordiale avec le système juridique français, puisqu´en Espagne il est très fréquent, pour ne pas dire quasi obligatoire, de rédiger des Déclarations et Garanties, (Representations & Warranties, ci-après les ¨R&W¨) pour sécuriser une opération et éviter les mauvaises surprises.
En France, ce système existe également, mais il est rarement utilisé dans la pratique, surtout pour les PME. La sécurité repose davantage sur la négociation et la précision contractuelle, même si des clauses de Garanties de passif ou de conformité peuvent être insérées, elles restent moins détaillées et exhaustives qu’en Espagne.
Prenons un exemple concret où un investisseur souhaiterait investir en Espagne. Il acquiert des parts d´une société espagnole sans R&W, et un passif fiscal est découvert a posteriori, le coût peut être considérable pour lui. En revanche, avec des R&W bien pensées et bien rédigées, l´investisseur en question, pourrait éventuellement recourir à des mécanismes de protection, notamment obtenir une indemnisation.
En définitive, en matière d´investissements internationaux, il est impératif de préparer sa sortie dès le début et, comme le dit le proverbe espagnol : « Les bons accords font les bons amis (« los buenos acuerdos hacen los buenos amigos ») …
Cet article a été rédigé par Me Kaoutar Ben Moussa Cherraoui.
Il n'engage que son auteur.
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