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Transfert partiel d'activité: qu’advient-il des contrats de travail en cours ?

Transfert partiel d'activité: qu’advient-il des contrats de travail en cours ?

Publié le : 08/12/2016 08 décembre Déc. 2016
Les opérations entraînant transfert d’activité d’un employeur à un autre posent nécessairement la question du sort des salariés attachés à cette activité.

L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».

Cette disposition légale, favorable au salarié en ce qu’elle préserve son emploi notamment lorsque l’employeur vend ou apporte son entreprise ou fusionne avec une autre, et plus généralement dans toutes les hypothèses de transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, ne prévoit cependant pas l’hypothèse selon laquelle un employeur ne transférerait qu’une partie de son activité.

Qu’advient-il alors des contrats de travail en cours ? 
Doivent-ils être transférés totalement ou partiellement au nouvel employeur ou se poursuivent-ils avec l’employeur initial ?

Par un arrêt de rejet en date du 21 septembre 2016, publié au bulletin, (Cass. soc. 21-9-2016 n° 14-30.056 FS-PB), la Cour de Cassation est venue préciser les contours de sa solution dans l’hypothèse d’un transfert partiel d’activité en indiquant que le contrat de travail d’un salarié n’est transféré au nouvel employeur que s’il exerce l’essentiel de ses fonctions au sein de l’entité transférée. 
À défaut, il doit se poursuivre avec l’employeur initial.

Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, une salariée a été engagée en qualité de responsable réseau par une société qui avait été autorisée par la société Aéroports de la Côte d’azur à exploiter une boutique du terminal 1 de l’aéroport de Nice pour la vente d’articles de lingerie et de maillots de bain et une boutique du terminal 2 de lingerie et de beachwears.

La salariée, rattachée à la direction marketing de la société, consacrait, selon cette dernière, une partie de son activité au magasin du terminal 1. 
La société employeur renonçait à l’exploitation de ses magasins situés terminal 1 et 2 de l’Aéroport de Nice.

Courant octobre 2010, la société Aéroports de la Côte d’azur publiait deux appels d’offre distincts pour chacune des deux boutiques précisant y avoir lieu à reprise des personnels y affectés par application de l’article L.1224-1 du code du travail.

En février 2011, une nouvelle société était retenue pour la reprise de la boutique du terminal 1.
L’employeur initial ne versait alors plus de rémunération à la salariée au motif que son contrat de travail devait être transféré à la société ayant repris la boutique du terminal 1.

Par suite, la salariée saisissait la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur initial au motif qu’elle n’exerçait pas l’essentiel de son activité sur la boutique du terminal 1 de sorte que son contrat de travail ne pouvait être transféré à la société ayant repris ce point de vente.

La Cour d’appel faisait droit à la demande de la salarié en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur initial, ce dernier étant condamné au paiement de diverses indemnités.

L’employeur initial formait alors un pourvoi dans lequel il faisait valoir notamment que la salariée consacrait une partie de son activité au magasin du terminal 1 repris de sorte que la cour d’appel aurait violé l’article L.1224-1 du Code du travail en estimant que le contrat de travail ne pouvait être transféré, même partiellement, à la société ayant repris ce point ce vente.

La Cour de Cassation, rejetait l’argumentation de l’employeur initial. Cette solution marquant un abandon de sa jurisprudence antérieure et une clarification du sort des contrats de travail dans le cadre d’un transfert partiel d’activité.

L’attendu principal est le suivant :
« Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, que Mme X..., occupant un poste de responsable réseau rattaché à la direction marketing de la société CDG participations, n'exerçait pas l'essentiel de ses fonctions au sein de la boutique du terminal 1 dont l'activité avait été reprise par la société DFA, la cour d'appel sans méconnaître son office et l'objet du litige, en a justement déduit que le contrat de travail devait se poursuivre avec la société CDG participations ; que le moyen n'est pas fondé ; » 

Par cet arrêt de rejet en date du 21 septembre 2016, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation précise les contours de sa solution dans l’hypothèse d’un transfert partiel d’activité en considérant désormais que le contrat de travail d’un salarié n’est transféré au nouvel employeur que s’il exerce l’essentiel de ses fonctions au sein de l’entité transférée  (I). Toutefois, elle ne définit pas ce qu’il faut entendre par « l’essentiel des fonctions » (II).

I.    TRANSFERT PARTIEL D’ACTIVITE : LE CONTRAT DE TRAVAIL D’UN SALARIE N’EST TRANSFERE AU NOUVEL EMPLOYEUR QUE S’IL EXERCE L’ESSENTIEL DE SES FONCTIONS AU SEIN DE L’ENTITE TRANSFEREE


Le transfert partiel d'activité peut résulter de situations diverses telles que : cession par l’entreprise auteur du transfert d’une partie de son activité ou d’un établissement parmi d’autres, apport partiel d’actifs, scission de société, perte d’un marché, perte de la représentation d’une marque parmi d’autres, perte d’une concession d’activité… Il peut être voulu ou au contraire subi par l’entreprise auteur du transfert.

Si les activités transférées et les activités conservées constituent chacune une entité économique autonome (l'entité économique autonome est, au sens de la jurisprudence, un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels -moyens matériels, clientèle, etc.- permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre), que deviennent les salariés affectés pour partie à chacune de ces activités ?

Dans un tel cadre, la Cour de cassation décidait que ces salariés passaient, pour partie, au service du repreneur de ces activités (Cass. soc., 14 mai 1997, no 94-40.227, Bull. civ. V, no 169).

Le contrat se trouvait ainsi divisé, éclaté, entre deux employeurs.

La Cour de cassation avait également pu juger que lorsqu'une salariée est affectée à concurrence de 40 % de ses fonctions à l'activité cédée, son contrat était transféré pour partie au repreneur et l'acte de cession ne pouvait faire échec à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (Cass. soc., 2 mai 2001, no 99-41.960). 

Dès lors, le transfert partiel du contrat s'appliquait, si les conditions étaient réunies, quelles qu'en soient les conséquences.

La Cour de cassation jugeait en outre que lorsque le contrat de travail du salarié « s'exécutait pour l'essentiel dans le secteur d'activité repris (…) l'ensemble de son contrat de travail a[vait] été transféré » au repreneur « alors même qu'il avait continué à exercer des tâches dans un secteur encore exploité » par le cédant ( Cass. soc., 30 mars 2010, no 08-42.065 ). 

La question restait de savoir ce qu'il fallait entendre par l'expression « travail s'exécutant pour l'essentiel dans le secteur d'activité repris ».

Dans l’arrêt du 21 septembre 2016, la Cour de Cassation semble revenir sur la possibilité d’un transfert partiel du contrat. Elle approuve en effet la Cour d’appel d’avoir considéré que le contrat de travail ne devait pas être transféré à la société ayant repris l’activité, dès lors que la salarié concernait n’exerçait pas l’essentiel de ses fonction au sein de l’entité transférée.

À la lecture de l’arrêt, on peut considérer que le fait que la salariée n’exerce pas l’essentiel de ses fonctions au sein de l’activité reprise entrainerait automatiquement une poursuite, non pas partielle, mais totale du contrat de travail avec l’employeur initial. Le pourvoi critiquait notamment le fait que la Cour d’appel n’ait pas envisagé un transfert partiel. Ce moyen est écarté.
Cette décision doit conduire les parties à identifier en amont ce qu’il faut entendre par  « l’essentiel des fonctions » afin de, soit transférer le contrat de travail au nouvel employeur, soit le poursuivre avec l’employeur initial.

II- « L’ESSENTIEL DES FONCTIONS » : UNE ABSENCE DE PRECISION PAR LA COUR DE CASSATION

À défaut d’exercer l’essentiel de ses fonctions au sein de l’activité reprise, le salarié verra son contrat se poursuivre entièrement avec l’employeur initial.
La solution serait donc binaire, soit le salarié voit son contrat totalement transféré au repreneur, s’il exerce l’essentiel de ses fonctions auprès de l’entité transférée, soit il reste, dans le cas contraire, totalement rattaché à l’employeur initial. Exit le transfert partiel.

La question reste, pour les parties, de savoir comment déterminer où se rattache « l’essentiel des fonctions » exercées par le salarié.
Cette décision laissera ainsi le lecteur sur sa faim dans la mesure où la Cour de Cassation ne se prononce pas sur les critères permettant d’apprécier de quel côté se situe « l’essentiel des fonctions ».

La répartition du temps de travail est sans doute un critère essentiel. Mais doit-on ou peut-on également prendre en compte des éléments qualitatif : la valeur ajoutée des tâches réalisées, les responsabilités découlant des missions assumées de part et d’autre… ? Nous pouvons le penser, puisque la Cour de cassation parle de l’essentiel des fonctions et non de l’essentiel du temps de travail.

La Cour de cassation dans sa décision du 21 septembre 2016 renvoie cette question à l’appréciation souveraine des juges du fond et, ainsi, aux parties et à leurs conseils pour arbitrer les situations tangentes.

Les parties (employeur initial, repreneur et salarié) auront toujours la possibilité de conclure une convention tripartite prévoyant le transfert du salarié au repreneur afin de sécuriser les employeurs en présence et de garantir au salarié la continuité de la relation de travail.

Cette solution est envisageable, sous réserve de l’accord du salarié, dans les transferts partiel d’entreprise faisant l’objet d’une négociation et d’un contrat entre employeur initial et repreneur (cession, apport en société…) mais elle sera plus délicate à mettre en œuvre dans des hypothèses où le repreneur ne contracte pas avec l’employeur initial (perte de marché, transfert d’une concession par le concédant…). Le repreneur pourra être réticent à accepter de reprendre des salariés s’il n’y est pas tenu. L’imprécision du critère restera, pour le moment, source de conflit et d’insécurité.


Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Pei Ling Hoo - Fotolia.com
 

Auteur

Nicolas DRUJON d'ASTROS
Avocat Associé
SCP DRUJON d'ASTROS BALDO & ASSOCIES
AIX-EN-PROVENCE (13)
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