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Comment réaliser une cession de fonds de commerce en période de crise sanitaire ?

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Cession fonds de commerce et crise sanitaire Il a été rappelé que l’article 2 de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette mêm...

Responsabilité du créancier en cas de retrait ou de rupture d’un crédit

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Banque Pour la Cour de cassation (arrêts de la Chambre commerciale du 23 septembre 2020 n°18-23221 et n°19-12542) seule la responsabilité du créancier lors de l’octroi d’un crédit est limitée par l’arti...

Crise sanitaire et prêt de main d'oeuvre : quelles sont les conditions ?

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Crise sanitaire et prêt de main d'oeuvre Rappel des conditions de licéité du prêt de main d’œuvre : Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite[1] hormis si les opérations de prêt de mai...

Mandat obligatoire même entre professionnels de l’immobilier

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Crise sanitaire et prêt de main d'oeuvre

Crise sanitaire et prêt de main d'oeuvre : quelles sont les conditions ?

Publié le : 23/12/2020 23 décembre déc. 12 2020

Rappel des conditions de licéité du prêt de main d’œuvre :

Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite[1] hormis si les opérations de prêt de main d’œuvre sont réalisées dans 3 cas listés par le code du travail notamment en cas de travail temporaire.

L’opération ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est, en dehors de ces 3 exceptions, autorisée si elle n’est pas à but lucratif.

Le dernier alinéa de l’article L. 8241-1 du code du travail précise à ce titre qu’une « opération de prêt de main d’œuvre ne poursuit pas de brut lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition ».

L’aménagement de la notion de but lucratif :

Le législateur est allé plus loin en reconnaissant qu’une opération de prêt de main d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif pour les entreprises utilisatrices « même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire ou est égal à zéro ».

Cette exception[2] est applicable aux entreprises appartenant à un groupe d’au moins 5 000 salariés mettant à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune ou d’une petite et moyenne entreprise afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêts communs.

L’application de cet aménagement au prêt de main d’œuvre pendant la crise sanitaire :

1ère étape : la loi du 17 juin et le décret du 30 octobre 2020

Dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire, le législateur, par la loi du 17 juin 2020[3] relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire et à d’autres mesures urgentes, a entendu étendre cet assouplissement à d’autres situations.

Ainsi, « lorsque l’intérêt de l’entreprise utilisatrice le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du COVID-19 et qu’elle relève de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation et à la continuité de la vie économique et sociale des opérations de prêt de main d’œuvre n’ont pas de but lucratif pour les entreprises utilisatrices même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est inférieur au salaire versé au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire ou est égale à zéro »[4].

Le décret du 30 octobre 2020[5] a déterminé les secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation et à la continuité de la vie économique et sociale.

Ces derniers étaient au nombre de 4 : le sanitaire, social et médicosocial, la construction aéronautique, l’industrie agroalimentaire et le transport maritime.

L’assouplissement de la mise à disposition temporaire de salariés volontaires entre deux entreprises n’était cantonné qu’à ces 4 secteurs et prenait fin au 31 décembre 2020.
 

2nde étape : l’ordonnance du 16 décembre 2020

L’ordonnance du 16 décembre 2020[6] est venue supprimer ces 4 secteurs.

Désormais la mise à disposition dérogatoire, c'est-à-dire avec une facturation pouvant être inférieure au salaire versé voire égale à zéro, est mobilisable dès lors que « l’entreprise prêteuse recourt à l’activité partielle ». Il n’y a plus de conditions posées au regard de l’entreprise utilisatrice.

Ce dispositif, applicable jusqu’au 30 juin 2021, permet donc à partir du 1er janvier 2021 à une entreprise recourant à l’activité partielle de mettre à disposition des salariés auprès d’une entreprise utilisatrice :
 
  • en lui facturant un coût moindre au coût réel
  • et avec un formalisme allégé :  
    la convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice peut porter sur la mise à disposition de plusieurs salariés (contrairement au régime classique prévu à l’article L. 8241-2 du code du travail) ;
    l’avenant au contrat de travail du salarié mis à disposition, lequel doit donner son accord, peut ne pas comporter les horaires d’exécution du travail (contrairement là également aux dispositions classiques de l’article L. 8241-2 du code du travail).

Dans cette hypothèse, seul le volume hebdomadaire des heures de travail durant lesquelles le salarié est mis à disposition est mentionné et les horaires de travail sont fixés par l’entreprise utilisatrice avec l’accord du salarié.

La loi précitée du 17 juin 2020 avait prévu un assouplissement également concernant l’information et la consultation du comité social et économique de l’entreprise prêteuse et de l’entreprise utilisatrice leur offrant la possibilité d’opérer leur consultation dans le délai maximum d’un mois à compter de la signature de la convention de mise à disposition.

Cette disposition est abrogée par l’ordonnance du 16 décembre 2020.

On revient dès lors aux dispositions classiques aux termes desquelles le comité social et économique de l’entreprise prêteuse est consulté préalablement à la mise en œuvre d’un prêt de main d’œuvre et celui de l’entreprise utilisatrice est également informé et consulté préalablement à l’accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci.


L’intérêt de l’aménagement du prêt de main-d’œuvre pendant la crise sanitaire peut-être financier :
 
  • pour l’entreprise utilisatrice qui bénéficierait de main d’œuvre à un coût inférieur au coût réel. Cet avantage pourra les conduire à avoir recours à du prêt de main d’œuvre plutôt qu’à de l’intérim.
 
  • pour l’entreprise prêteuse, l’intérêt varie en fonction du montant facturé. Si la facturation est égale à zéro, elle supportera la totalité du coût salarial alors qu’elle pourrait bénéficier des dispositions plus favorables de l’activité partielle.

A l’opposé si elle facture au coût réel, cette opération sera moins couteuse pour elle que le recours à l’activité partielle. Il faudra trouver un juste équilibre.
 
  • pour le salarié mis à disposition qui perçoit sa pleine rémunération.

L’intérêt peut également résider dans la transmission ou l’acquisition de compétences, voire d’éviter à certains salariés, sans activité depuis des mois, de tomber dans le bore-out.


                    
Cet article n'engage que son auteur.

                                              
 
[1] Art. L. 8241-1 alinéa 1 du code de travail
[2] Art. L. 8241-3 du code de travail
[3] Loi n°2020-734
[4] Article 52 de la loi du 17 juin 2020 précitée
[5] Décret 2020-1317
[6] Ordonnance n°2020-1597

Auteur

Edith COLLOMB-LEFEVRE
Avocat Associée
Aguera Avocats
LYON (69)
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