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Comment réaliser une cession de fonds de commerce en période de crise sanitaire ?

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Un bailleur peut-il transférer la charge de tous les travaux au locataire dans un bail commercial ?

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Dissimulation argent

Le maintien d’une rémunération excessive en cas de difficultés financières d’une association constitue un délit de banqueroute

Publié le : 30/06/2020 30 juin juin 2020

Le 18 mars 2020, la chambre criminelle de la Cour de Cassation  vient rappeler que la qualification de banqueroute peut s’appliquer au dirigeant, de droit ou de fait, en cas de rémunération excessive, comme détournement d’actif de la personne morale de droit privé. Elle précise également les éléments constitutifs de ce détournement. 

Rappelons, tout d’abord, que les dispositions relatives aux difficultés des entreprises prévues par les articles L. 611-1 et suivants du Code du commerce sont applicables aux associations. 

En cas de difficultés financières ayant conduit à une procédure collective, les dirigeants risquent, dans certains cas, des sanctions de nature patrimoniale, civile et pénale.

Le délit de banqueroute qui nous intéresse particulièrement est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende (C. com., art. L. 654-3) et des peines complémentaires lourdes peuvent être prononcées (C. com., art. L. 654-5). Il peut s’agir, à titre d’exemple, de l’interdiction d’exercer une fonction publique ou l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise. 

Le Code de commerce énumère cinq cas de banqueroute dont le fait d’« avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur » (C. com., art. L.654-2, 2°). 

Le détournement d'actif, quant à lui, se définit comme « tout acte de disposition volontaire accompli sur un élément du patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers » (Cass. Crim. 11 mai 1995, n° 94-83.515), commis personnellement par l’une des personnes énumérées à l’article 654-1 du Code de commerce, notamment le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale de droit privé sous le coup d'une procédure collective. 

C'est ce délit de banqueroute qui est à l'honneur dans l'arrêt du 18 mars 2020 rendue par la Cour de cassation. 

En l’espèce, la directrice d'un établissement d'hospitalisation à domicile, dirigeante de fait, percevait une rémunération très nettement supérieure à celle des directeurs d’établissements publics comparables. 

Alors que l’association, en difficultés financières depuis plusieurs années était en état de cessation des paiements, la directrice a maintenu un salaire représentant, à lui seul, 7% de la masse brute salariale ainsi que d’importantes primes accordées par le Conseil d’administration. 

Le procureur a donc engagé des poursuites du chef de banqueroute par détournement d’actif et la prévenue fut condamnée à un an d'emprisonnement avec sursis, une amende de 30 000 euros, ainsi qu'à l'interdiction pendant cinq ans d'exercer des fonctions de direction au sein d'un établissement d'hospitalisation ou de santé. 

Confirmée par la Cour d'appel de Fort de France le 4 octobre 2018 (CA fort de France, ch. Corr. 4 oct. 2018), cette condamnation a fait l'objet d'un pourvoi en cassation par la dirigeante.

Le premier moyen conteste la matérialité de l'infraction. 

En effet, la rémunération critiquée avait été contractuellement fixée dès la fondation de l'association, soit plusieurs années avant l'apparition de la cessation des paiements. La prévenue a donc été condamnée pour une omission alors que la banqueroute par détournement d’actif est un délit de commission. Il doit, en principe, être réalisé après ladite cessation ou, s'il y est antérieur, avoir contribué à la faire survenir. 

Le délit de banqueroute par détournement d’actif est-il constitué lorsque le dirigeant maintient sa rémunération antérieure excessive en dépit des difficultés financières de l’entreprise ? 

C’est la première question que se pose la haute juridiction. 

La banqueroute par détournement d'actif suppose en principe un acte positif de disposition
Par conséquent, le délit n'est pas constitué en cas de simple omission ou abstention fautive de la part du débiteur en difficulté (Cass.crim., 24 avr. 1984 : Bull. crim. n° 141). 
En revanche, le détournement ou la dissimulation d'actif est constitué notamment, en cas d'octroi au profit du dirigeant de rémunérations excessives (Cass. Crim., 14 mai 2003, n°02-80.640) ou injustifiées (Cass. Crim. 3 oct. 1996) au regard de la situation financière de l'entreprise. 

Si la rémunération excessive de la directrice n'était pas indue car la convention collective ne prévoyait pas de plafond de rémunération, la directrice avait été alertée par l’expert-comptable et par l’Agence régionale de santé (ARS) qu’il convenait de réduire le niveau de sa rémunération afin de la mettre en adéquation avec la situation financière de la structure. 

Pourtant, l'intéressée a agi « en continuant à se faire octroyer, après la cessation des paiements, une rémunération excessive ». 
 Elle s’est donc sciemment approprié une partie de l’actif de l’établissement.

Le second moyen conteste la motivation de la peine. 

Elle serait insuffisante au regard des exigences légales, notamment sur la personnalité de la prévenue. 

Le prononcé des sanctions du délit de banqueroute doit être individualisé et strictement motivé dans leur nature et leur quantum, en tenant compte de trois éléments : la gravité des faits, la personnalité de leur auteur et sa situation matérielle, familiale et sociale (C. pén., art. 132-1).  

La chambre criminelle est très vigilante sur cette triple exigence, l'insuffisance de motifs étant un motif de cassation. 

Comment motiver les peines de la banqueroute au regard des multiples critères exigés par le Code pénal ? 

C’est la seconde question que se pose la Cour de cassation. 
Elle tient à l'exigence d'individualisation de toute peine qui se traduit par une lourde motivation imposée aux juges du fond. 

En ce qui concerne la gravité des faits, les juges ont invoqué la nature de l'activité en cause, qui se déploie dans le domaine particulier de la santé. C’est la première des finalités de la peine, à savoir assurer la protection de la société et prévenir la commission de nouvelles infractions (C. pén., art. 130-1). 

L’interdiction à la profession durant cinq ans est pleinement justifiée. 
L'emprisonnement prononcé étant simple, il n'est pas un obstacle à trouver un autre emploi. 

En ce qui concerne la situation familiale, matérielle et sociale, les juges ont établi que la prévenue était mère de famille, ses enfants n'étant plus à sa charge, et que le montant de 30 000 euros d'amende tenait compte de ses capacités contributives du fait qu'elle dispose notamment d'un patrimoine conséquent. 

Sur l'insuffisance de motivation tenant à sa personnalité, les juges ne s'étaient pas contentés de la consultation du casier judiciaire. Ils rapportaient aussi des témoignages de personnes ayant travaillé avec elle, la décrivant comme étant dotée d'un fort caractère et sachant imposer son point de vue. 

Cela suffit pour établir qu'ils ont tenu compte de sa personnalité.


Cet arrêt présente deux intérêts, correspondant aux deux moyens du pourvoi. 

Il s’inscrit, d’une part, dans la ligne de la jurisprudence antérieure qui considère que le délit de banqueroute par détournement d’actif est constitué lorsque, par exemple, les rémunérations sont perçues indûment, sans contrepartie, pour des prestations fictives ou sans rapport avec le travail accompli (Cass. Crim. 19 mai 2016, n° 14-88.387). 

Les faits généralement sanctionnés à ce titre correspondent à des augmentations de salaires, des embauches ou des rémunérations décidées dans une période correspondant à celle de la cessation des paiements et de l'ouverture de la procédure collective (Cass. crim., 19 dec. 2018, n°17-80.163). 
En l'espèce, c’est le maintien de la rémunération excessive malgré les difficultés de l’association qui est reproché à la prévenue. 

La Cour de cassation a considéré que la perception des fonds constituait bien un acte positif et semble donc imposer au dirigeant de réduire sa rémunération dès lors que l'entreprise connaît des difficultés financières.

Aussi, par cet arrêt, la chambre criminelle transpose les solutions retenues en matière d'abus de biens sociaux.

Le délit de banqueroute par détournement d’actif et l’abus de biens sociaux sont deux infractions voisines, parfois retenue cumulativement au titre de détournements commis respectivement avant et après la fixation de la date de cessation des paiements de l'entreprise en difficulté. 

En effet, en pratique, lorsque l'usage abusif des biens se prolonge dans une situation de cessation des paiements, le délit de banqueroute par détournement d'actif tend à se superposer à un abus de biens sociaux. 

La jurisprudence a ainsi institué un critère d'ordre chronologique pour distinguer ces deux infractions. 

Si le détournement est antérieur à la date de cessation des paiements, la jurisprudence qualifie, en principe, les faits d'abus de biens sociaux (Cass. crim., 5 juin 1989).  

S'il lui est postérieur, ladite jurisprudence qualifie les faits de banqueroute par détournement d'actif (Cass. crim., 20 juill. 1993, n°92-84.086, Cass. crim., 8 sept. 2004, n°04-80.771).   


Cet article n'engage que son auteur.

 

Auteur

Audrey NICOLAS
Avocat
Avocats Réunis
LE LAMENTIN (977)
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